ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 31, 2-2023, pp. 31 a 59

Cuando lo obvio deja de serlo: nuevos sujetos y otros en el derecho contemporáneo

When the Obvious Ceases to be Obvious: New Subjects and Others in Contemporary Law

María Valeria Berros*

Recepción: 15/10/2022

Evaluación: 24/10/2022

Aceptación final: 24/10/2022

Resumen: En este texto presentamos algunos procesos que interpelan el derecho contemporáneo. En particular, nos concentramos en los nuevos sujetos de derecho y en la elasticidad del concepto otro que integra el principio general de no dañar. En un primer apartado analizamos los argumentos en torno a las innovaciones sobre subjetividades jurídicas y otros. En la segunda parte señalamos algunos desafíos que se presentan en incipientes procesos de litigación climática en Argentina en los que aparecen este tipo de conceptos. Finalmente, ilustramos el tema a partir de dos procesos judiciales en curso ante diferentes tribunales argentinos, enfatizando en las principales líneas argumentales utilizadas para el planteo de los conflictos.

Palabras clave: Sujetos de derecho, Daños, Derecho Ambiental, Derecho Privado.

Abstract: This paper aims to present some processes that challenge contemporary law. In particular, we focus on the new subjects of law and on the elasticity of the concept of the other that integrates the harm principle. In the first section we analyze the arguments surrounding the innovations on legal subjectivities and others. In the second part we point out some challenges that arise in incipient processes of climate litigation in Argentina in which this type of concepts appear. Finally, we illustrate the issue based on two ongoing legal proceedings before different Argentine courts, emphasizing the main lines of argument used for the presentation of the conflicts.

Keywords: Subjects of Rights, Damages, Environmental Law, Private Law.

1. Introducción

Más allá de la naturaleza y la cultura (Descola, 2012) se ha convertido en una obra clave de la antropología contemporánea. Bajo el mismo título, Descola brindó una conferencia que parte de una observación sobre el Museo de Ciencias Naturales de la Plata como institución que ofrece una excelente imagen del mundo tal como lo hemos concebido durante largo tiempo:

La planta baja del museo está enteramente dedicada a la naturaleza: en forma de radio y a partir de una rotonda central, se despliegan las galerías polvorientas y mal iluminadas de mineralogía, paleontología, zoología o botánica, de una riqueza probablemente sin igual en un museo sudamericano (…) Hay que subir al primer piso para ver hombres o, más exactamente, residuos dispersos de sus culturas materiales (…) La localización se impone: son aquí los pueblos amerindios los que dominan. Sin embargo, en el piso de la cultura las clasificaciones ya no cuentan con el bello rigor que regía las colecciones de la planta baja (…) El mensaje es claro: todavía reina aquí una confusión, una diversidad obstinada, que la etnología no ha sabido elucidar con la sistematicidad de la que dan prueba las ciencias de la naturaleza. Por caricaturesco que parezca este microcosmos de dos pisos, refleja bien el orden del mundo que nos rige desde hace al menos dos siglos (…) en esas clasificaciones ontológicas que realizamos a todo momento con el bello automatismo nacido de una larga interiorización del esquema dualista. Por un lado, un cantero de jacintos, un ciervo bramado o un aflojamiento granítico: la naturaleza. Por el otro, un ramo de flores, una cacería mayor, un diamante tallado: la cultura (…) En el pequeño museo interior que nos sirve de modelo para ubicarnos en el mundo, no dudamos en ordenar a los primeros entre las colecciones de botánica, de zoología y de mineralogía y a los segundos en la rúbrica de las bellas artes, de la sociología o de la historia de las técnicas (Descola, 2010, pp. 1-3).

Los lentes que nos atraviesan para separar lo humano y no humano en dos polos (Latour, 1997) parecen encarnarse en la lógica de construcción de este museo y, en general, de los museos de ciencias naturales.1 Ahora, la observación de Descola no se queda allí, sino que efectúa, entre otras, una referencia al campo del derecho que es pertinente para reflexionar sobre algunos de los procesos que interpelan la teoría jurídica en la actualidad. De hecho, retomar la idea de que la regulación tanto formal como sustancial cambia de contenido rápidamente conforme las necesidades de cada época (Hermitte, 1995) permite interrogarnos: ¿cómo cambia el derecho al tiempo que se difuminan las fronteras entre naturaleza y cultura que otrora no indagábamos, al menos en el Occidente moderno?

En ese sentido, el propio Descola en su conferencia remite al derecho como uno de los ámbitos en los que existe una disputa clave en torno a la separación entre humanidad y animalidad (Descola, 2010, p. 80). En este campo se debate sobre el estatuto jurídico de los animales (Kemelmajer, 2015; Berros, Haidar y Galanzino, 2017), se inician causas judiciales que abogan por su reconocimiento como sujetos de derecho mediante la interposición de acciones de habeas corpus y de amparo,2 o bien impulsando reformas legales,3 A la cuestión animal es posible sumar las experiencias de reconocimiento de derechos de la naturaleza que, desde la reforma constitucional de Ecuador en 2008,4 viene robusteciéndose en diferentes latitudes de la región y del mundo, como por ejemplo, Chile que plebiscitó un texto constitucional que incluía esta ampliación de derechos.5

Así, la teoría del sujeto ha dejado de ser obvia: existe un prolífico escenario en el que se montan nuevas subjetividades. Buena parte de ellas se relacionan con uno de los grandes desafíos de nuestra época: ¿cómo podemos/queremos vivir para tener futuro en este planeta?

En sintonía, otras ideas jurídicas resultan interpeladas como, por ejemplo, quien es ese otro al que se dirige el principio de no dañar (De Lorenzo, 2013, 2019). El otro, el alterum, suele ser un concepto también tenido por obvio y que ocupa poco espacio en las discusiones del derecho de daños. Sin embargo, al ritmo en que se amplían los sujetos también ha visto elastizado su significado. La lista es amplia y no cerrada y muchos de esos otros se relacionan con la cuestión ecológica: las generaciones futuras, la naturaleza, los animales e, incluso, podría pensarse en conceptos aún más complejos como lo es el sistema climático que no solo posee un rol cardinal en la agenda global ambiental sino en la argumentación de un creciente número de causas judiciales.6

Es clara la existencia de vasos comunicantes entre ambos temas: se trata de conceptos caros al derecho privado que se ve interpelado por estos debates que resultan cada vez más prolíficos. Si bien buena parte de las discusiones podrían vincularse al derecho ambiental y a los temas que este abarca, como el daño ambiental o bien el reconocimiento de nuevos sujetos como lo son las futuras generaciones o la naturaleza, las bases que permiten pensar estos temas se encuentran muy ligadas al derecho privado. Esto permite renovar los temas sobre los que presta atención este último y asignarle un espacio relevante en el debate sobre el heterogéneo campo de innovaciones jurídicas en torno al problema ambiental (De Lorenzo, 2019; Kemelmajer, 2015; Picasso, 2015; Saux, 2016).

En este texto presentamos algunas de las implicancias de estos procesos para, luego, concentrarnos en cómo este tipo de argumentos se están utilizando en casos actuales en Argentina. En un primer apartado repasamos los argumentos en torno a las nuevas subjetividades jurídicas. En la segunda parte señalamos algunos desafíos que se presentan en los incipientes procesos de litigación climática. Finalmente, ilustramos el tema a partir de dos casos en curso ante diferentes tribunales argentinos, enfatizando en las líneas argumentales utilizadas para el planteo de los conflictos.

2. Los ¿nuevos? sujetos de derecho

¿Quiénes pueden ser sujetos de derecho? No es la primera vez que esta pregunta se plantea: cuando, por ejemplo, las personas jurídicas irrumpieron en el mundo del derecho existió también un extenso debate al respecto. Ahora bien, la reforma constitucional ecuatoriana, seguida por la legislación boliviana que reconoce derechos de la Madre Tierra entre 2010 y 2012,7 revitalizó la discusión en torno a ese interrogante. Esto se profundizó a la luz de la creciente cantidad de regulaciones que replican este tipo de ampliación de derechos o modifican el estatuto jurídico de los animales, así como las decisiones judiciales que reconocen a ciertos ecosistemas como sujetos, les nombran guardianes, etc.8 Si la dicotomía que dio cuerpo a la descripción del museo platense comienza a fisurarse, podría decirse que las sostenidas normas que ubican a la naturaleza de un costado y a la sociedad del otro también comienzan a tensionarse en múltiples sentidos.

Existe un conjunto importante de esfuerzos por vincular este tema tanto a contribuciones del ámbito de la ética ambiental9 y animal,10 como a su rol en el marco de discusiones constitucionales y democráticas que concluyen con normas que reconocen derechos de este tipo.11 A su vez, también se observa cierta mirada hacia atrás por parte de la doctrina. De hecho, esta prolífica experiencia actual ha generado interés sobre obras que proponían un giro en ese sentido hace algunas décadas. Particularmente, el célebre artículo de Christopher Stone que preguntó si los árboles podrían tener legitimidad procesal, standing (Stone, 1972). Si bien suele disponerse este texto como central es cierto que, en otras latitudes, en paralelo, se proponían similares ideas. Así el caso, por ejemplo, de América Latina (Stutzin, 1984) y de Europa (Hermitte, 1988). Revisar hacia el pasado llevó a identificar estas contribuciones ocupadas en cómo tutelar la naturaleza o la biodiversidad al calor de los primeros datos alarmantes sobre el estado del planeta.

La mirada, en ocasiones, incluso se posó varios siglos atrás para mostrar cómo ha variado, a lo largo del tiempo, el estatuto legal de los animales. No es del todo una novedad el carácter ambivalente del derecho en cuanto a las relaciones humano/animal. De hecho, los animales están hoy asociados a diferentes conceptos: cosa semoviente, cosa apropiable, seres sensibles o sintientes, sujetos pasibles de ser condenados ante tribunales. Esto último remite a la Edad Media, los juicios contra animales aparecen asiduamente en los textos que problematizan este tema: “Sea como fuere se ejecutaron animales y hasta se sometió a tortura y se obtuvo la confesión de una cerda. Los tribunales citaban y sancionaban a sanguijuelas, ratas y otras plagas” (Zaffaroni, 2011). Claramente este tipo de juicios no implicó que se hayan reconocido derechos a los animales, sin embargo, dista de la idea del derecho moderno: no se trata solo de cosas que puedo apropiarme o sobre las que respondo si generan un daño.

Entre ese pasado medieval de los animales en los estrados y las alertas sobre el estado del ambiente que comienzan a encauzarse cada vez con más fuerza desde las últimas décadas del siglo XX existen algunos otros insumos valiosos. De hecho, el último juicio a un animal (un perro) del que se tiene registro fue en 1906 en Suiza (Carson, 1917) y no tan lejos como se suele creer. Cercano a ese inicio de siglo, y desde el derecho privado, se desarrollaron algunos aportes interesantes para traer a la actualidad a la hora de repensar la categoría sujeto de derecho. Es el caso de René Demogue: en su obra sobre las nociones fundamentales de derecho privado incorporó algunas claves que bien pueden servir de apoyo para traer del confinamiento a ciertas categorías jurídicas consideradas obvias (Demogue, 1911). ¿Por qué tendrían tal carácter? Tal vez, como el mismo autor proclamaba, por ser una de las bases esenciales de las construcciones jurídicas tradicionales.

Conforme su punto de vista,

hemos tomado el caso más simple que se nos ha presentado a nuestros espíritus: el hombre como sujeto de derecho, y hemos generalizado esta idea. Felizmente, hemos admitido que todo hombre posee dicha cualidad. Pero hemos también limitado esta teoría diciendo que el hombre viviente es el único sujeto de derechos. Hemos concluido, lógicamente, que los muertos no tienen ninguna cualidad jurídica, todo pertenece a la vida, y que, de otra parte, todas las generaciones que nos suceden y por las cuales nosotros sentimos el deber de trabajar, no tienen ellas mismas ninguna personalidad por el momento (Demogue, 1911, p. 323).12

¿Sería posible hoy pensar, por ejemplo, que las generaciones futuras no tuvieran un lugar en nuestros sistemas legales y que, a su vez, oficiaran como límite respecto de las decisiones del presente? Para el derecho ambiental se trata de un sujeto constitutivo: asegurar el futuro difícilmente podría encarnarse solo en el objetivo de evitar ciertas cantidades de gases efecto invernadero o la extinción de un porcentaje creciente de especies. El futuro se asocia a la equidad intergeneracional y se puede analizar desde varios ángulos: las generaciones futuras como un sujeto transtemporal, las generaciones actuales como responsables frente a ellas, las generaciones porvenir como un otro al cual no dañar. Cualquiera sea el acento preponderante, es cierto que aparece una dimensión que interpela al derecho privado: hablamos de relaciones jurídicas intergeneracionales, con un pie en el presente y otro en un futuro no del todo determinado. Varias de las dimensiones de lo que habitualmente estudiamos al abordar las relaciones jurídicas se encuentran con desafíos nuevos desde esta óptica que interpelan puntualmente a las bases constitutivas del derecho privado.13

Marie-Angèle Hermitte retomó a Demogue un siglo más tarde para preguntarse si la naturaleza puede ser considerada como sujeto de derecho (Hermitte, 2011). Ella, a su vez, efectuó una observación: ¿por qué cuando se estudia derecho directamente se remite a la clasificación de las personas en físicas y morales y casi no nos detenemos a pensar que es común para ambas? Entiende así que nuestro conocimiento sobre el sistema jurídico posee ciertas limitaciones:

si queremos tener una visión acabada del sistema jurídico, debe estar representado en una primera posición el sujeto de derecho, incluyendo las personas físicas y jurídicas que no son sino modalidades de existencia situadas a un nivel lógico inferior. En el marco de esta concepción técnica, la cualidad de sujeto de derecho puede ser conferida en tanto que sea necesaria, particularmente a todo aquello que está vivo, portador de necesidades propias para asegurar la supervivencia del individuo, de la población o de la especie, lo que no implica satisfacer a todos (Hermitte, 2011, p. 175).14

Del mismo modo que las personas humanas, luego de largas luchas por la emancipación, son unánimemente reconocidas como sujetos de derecho, existen pocos problemas para efectuar consideraciones parecidas respecto de las generaciones futuras. Tal vez por cierta línea de continuidad, encarnada en nuestros lentes modernos.15 Sin embargo, ¿puede pensarse en el porvenir de las generaciones humanas sin la incorporación de la diversidad de seres, ecosistemas, etc. con los que compartimos el planeta? El debate, en cambio, sí se dificulta y genera más reacciones cuando se trata de la naturaleza o de los animales. Tornarlos sujetos fricciona las bases cardinales de nuestro derecho vigente, aunque en constante transformación. Sin embargo, se trata de creaciones que fueron resultado de debates constituyentes y democráticos, en muchos de los cuales han permeado miradas menos dicotómicas entre naturaleza y sociedad.a Este tipo de iniciativas jurídicas también pueden verse como un indicador significativo de la transformación del pensamiento social en sintonía con una de las ideas centrales de Emile Durkheim (1902).

3. El creciente número de otros

¿A qué otros se dirige el principio de no dañar? La proliferación de otros que no deben ser dañados ya ha sido objeto de reflexiones a través de la enumeración de un conjunto cada vez más prolífico: generaciones futuras, naturaleza, especie humana, humanidad, pueblos originarios, habitantes, colectivo que titulariza los derechos de incidencia colectiva, animales, patrimonio cultural, sociedad.

La enumeración –simplemente enunciativa- pone en evidencia el notable ensanchamiento de los confines del principio de no dañar acaecido en la última década y, en paralelo, advierte al civilista contemporáneo la necesidad de una nueva perspectiva sobre los bienes jurídicos (De Lorenzo, 2019, p. 1).

El derecho privado argentino ha dado respuestas innovadoras a este tema, por ejemplo, a través de su proceso de constitucionalización (Kemelmajer, 2011) que oficia hoy como obertura del cuerpo legal;16 o al establecer limitaciones específicas en el ejercicio de derechos sobre bienes en artículo 240 del Código Civil y Comercial de la Nación:

Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

Este texto permite articular el sistema ambiental, los derechos de incidencia colectiva –titularizados por un colectivo lo que implica incorporar una variable transpersonal– y los denominados “micro-bienes ambientales”:

El ambiente es un “macro-bien”, y como tal es un sistema, lo cual significa que es más que sus partes: es la interacción de todas ellas (…). Los “micro-bienes” son partes del ambiente, que en sí mismos tienen la característica de subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus partes y relaciones externas con el macro-bien. En esta categoría subsumimos la fauna, la flora, el agua, el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, etc. La biodiversidad, por ejemplo, es un micro bien, que tiene relaciones internas con todos los aspectos que la integran, pero asimismo, es un asunto horizontal que influye y está presente en varios de los otros microbienes, como la flora y la fauna (Lorenzetti, 2008, p. 16).

Temas puntuales como el agua y el paisaje ya fueron identificados como difíciles de asir por parte del campo del derecho, tal y como lo demuestra la evolución de la normativa y de la jurisprudencia en ambos casos (Lorenzetti y Lorenzetti, 2018).

A su turno, el creciente número de normas y de planteos judiciales enfocados en el cambio climático nos permite interrogarnos sobre la posibilidad de insertarlo en esta discusión: ¿el sistema climático como otro, un alterum, destinatario del principio general de no dañar? Es muy difícil pensar que el cambio climático pueda convertirse en un sujeto, incluso es complejo para el derecho lograr asirlo en tanto objeto (Hermitte, 2018). ¿Cómo podría considerarse una cosa si no tenemos materialidad, ni localización? ¿Es posible tratarlo como una cosa inmaterial y, en tal caso, de qué modo? Resulta interesante señalar que el cambio climático ha sido catalogado dentro de un creciente conjunto de asuntos considerados híbridos por manifestarse a partir de una suerte de imbroglio del que participan la ciencia, la política, la economía, la religión, la técnica, el derecho, la ficción (Latour, 1997, p. 9). Esta caracterización resulta pertinente si atendemos al contenido de las agendas de debate sobre el calentamiento global, en la que aparecen estos y otros discursos, muchas veces contrapuestos entre sí. Las traducciones hacia el campo legal sobre este tema son indiscutibles, especialmente atendiendo a la evolución que, desde 1992, posee la Convención Marco sobre Cambio Climático –que fue ratificada por Argentina por medio de la Ley n.º 24.295– y sus Conferencias de Partes (COP) que dieron lugar a distintos acuerdos desde entonces.17 Sin embargo, aún con este conjunto de normativas y el diseño de instituciones que ha ido avanzando en los últimos años en todas las escalas regulatorias y espacios de gobierno, es cierto que este tema permanece aún como de difícil aprehensión para el campo jurídico (Hermitte, 2018).

Las razones de esta dificultad pueden asociarse a diferentes causas. Una de ellas, la complejidad de trabajar con el concepto de cambio climático, que es un proceso, en el marco de las categorías jurídicas existentes que se posan más sobre dicotomías como cosa/sujeto que sobre relaciones y procesos. En ese sentido, por ejemplo, resulta más sencillo pensar en el tema en tanto derecho de la humanidad a un clima sostenible o bien como activo ambiental. La mirada mercantilista presente, verbigracia, en el Protocolo de Kioto redundó en la generación del mercado de bonos de carbono.18 A su vez, existieron propuestas basadas en la no emisión de gases como el Proyecto Yasunni ITT en Ecuador (Le Quang, 2013) o bien tímidas apariciones del tema al momento de las negociaciones de deudas externas (Girardin, 2021). Otra, la hasta ahora casi vacante relación entre las causas y consecuencias del calentamiento climático al interior, por ejemplo, de causas judiciales. De hecho, existe un sinnúmero de acciones frente a la justicia en los que la deforestación es central, o bien lo son los daños de diverso tipo asociados a grandes inundaciones. Sin embargo, solo recientemente ese vacío de articulación entre problemáticas ambientales de estas características –que pueden ser pensadas en términos de motivos y resultados– y el cambio climático comienza a ser objeto de atención. Así, verbigracia, el territorio deforestado no solo se relaciona con la pérdida de biodiversidad, las consecuencias en términos de uso del suelo, entre otras, sino también con la contribución a empeorar la situación climática. Algún razonamiento similar sería viable ante inundaciones, pensadas como consecuencias palpables del calentamiento global.

Ese vínculo puede visualizarse cada vez de manera más clara en el ámbito de la litigación y Argentina comienza a transitar ese camino. En algunos planteos judiciales recientes empieza a tematizarse y debatirse sobre el cambio climático, anudando una serie de particularidades y características que dan cuenta de la discordancia que existe entre ciertos acuerdos y su efectiva implementación, así como la construcción social y conflictividad existente sobre este tema en diferentes lugares del mundo. Es en esa intersección en la que la presentación de demandas judiciales reviste centralidad, y puede ser observada tanto como un emergente del fracaso de la implementación a nivel local de acuerdos globales, o bien como una nueva manera de pensar la cuestión ecológica que pretende constituirse de modo más integral. ¿También podría el derecho privado acercarse a este tema a partir de la consideración del sistema climático como un otro a tutelar?

4. Una ilustración a partir de dos causas judiciales en curso

Ensanchamiento de los sujetos, problematización de los otros a los que se dirige el principio general de no dañar forman parte de la fisonomía no sólo de las discusiones de la doctrina sino de planteos judiciales recientes en Argentina. Hasta hace poco tiempo, las generaciones futuras y el principio de equidad intergeneracional aparecían como un argumento más dentro de varios otros considerados centrales.19 Hoy, tanto a nivel global como en nuestro país un actor social está ganando terreno en los estrados judiciales: las juventudes, niños y niñas y las generaciones que les suceden. A su vez, los animales y ecosistemas asomaban en las demandas como objetos de protección. Actualmente, sin embargo, existen algunos casos que han tramitado habeas corpus o amparos a favor de grandes simios,20 así como procesos en curso en los que es una especie quien realiza el reclamo como es el caso del yaguareté ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.21 Por último, el litigio climático también comienza a integrar las filas de los litigios ambientales en Argentina. La deforestación, los incendios, etc., ya no solo remiten a la destrucción de ecosistemas sino también a sus efectos en términos de aporte al calentamiento global. Del mismo modo, nuevos proyectos extractivos comienzan a ser contestados judicialmente considerando esta emergencia de argumentos. Esto se visualiza en dos casos recientes que vienen teniendo mucha visibilidad social, lo que se traduce en una creciente movilización ciudadana y de organizaciones de la sociedad civil y en una proliferación de acciones judiciales. Esto es otra novedad: cada vez es más recurrente la presentación de diversas demandas ante la justicia relacionadas con un mismo caso. Esto permite observar modos variados de argumentación y, entre ellos, aparecen cada vez con más énfasis aquellos vinculados con la subjetivación de lo no humano, la intergeneracionalidad y el cambio climático. A continuación, comentamos dos casos en trámite en los que estas líneas argumentales son medulares.

4.1. El Delta del Paraná

Año 2020, pandemia mediante, las imágenes de los incendios en el Delta del Paraná se sucedían día a día. Distintas organizaciones sociales y personas fueron presentando acciones judiciales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se declaró competente por el carácter interjurisdiccional del conflicto y requirió una serie de medidas en agosto de 2020.22 A fines de 2021 la Corte decidió acumular las causas.23 El tipo de argumentos dispuestos en las diferentes acciones judiciales fue diverso, lo que permite visualizar la multiplicidad de herramientas disponibles en nuestro ordenamiento jurídico para encuadrar un caso de estas características.

Una de las demandas, iniciada por tres niñas y dos niños representados por sus madres o padres y dos organizaciones no gubernamentales, el Foro Ecologista de Paraná y la Asociación Civil por la Justicia Ambiental, articula todos los argumentos que hemos ido reseñando. La parte actora involucra a las infancias:

Quienes inician esta acción en consonancia con el principio de la equidad intergeneracional bajo el símbolo de que no sea su generación la que sufra la sobrecarga desproporcionada del calentamiento global, como asimismo en los principios de solidaridad, participación y en el interés superior del niño. Quienes serán la generación futura que enfrentará los efectos del cambio climático en el período 2030 en adelante hoy se presentan en esta acción y lo hacen por estrictos criterios procesales, bajo la representación de sus padres.24

Por una parte, solicita que el Delta del Paraná sea declarado sujeto de derecho y se le nombre un guardián. A su vez, que se reconozca su valor esencial para hacer frente al cambio climático y afirma que la demanda interpuesta se integra al campo de los llamados “litigios climáticos, por las pérdidas y daños que significan para nuestra humanidad”.25

Declare Sujeto de Derecho al “Delta del Paraná”, ecosistema esencial para la mitigación y adaptación al cambio climático, en la totalidad de su Superficie la que alcanza a los 22.587 km2 y se desarrolla sobre la margen nororiental de la provincia de Buenos Aires, el sur de Entre Ríos y una porción relativamente pequeña del oeste de Santa Fe (…) Haciendo especial hincapié su carácter de ecosistema esencial para toda la región. Esto es así, especialmente, en lo que hace a sus servicios ecosistémicos relativos a la mitigación y la adaptación al cambio climático (…) Designe bajo la órbita del Estado Nacional la figura de “guardián” del Sujeto Delta del Paraná, a fin de controlar la conservación y uso sustentable del humedal en su integridad, el que deberá designarse con la previa conformación de un pacto intergeneracional con cargo de suministrar información en forma periódica a la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el cumplimiento de su sentencia y secuelas necesarias.26

Estos párrafos resumen, en alguna medida, las líneas argumentales cardinales del planteo judicial. La cuestión intergeneracional es uno de los primeros ejes que se desarrolla para justificar la legitimación de niños y niñas y su representación de las generaciones futuras, ese nuevo sujeto u otro que no debe dañarse:

Estos niños demandan por la aplicación del principio de equidad intergeneracional y el principio de solidaridad. Estos niños son conscientes que el quemar y acabar con el monte isleño significa también alterar el ciclo del agua, saben que ese gran humedal es el encargado principal de regular las bajantes y crecientes de nuestro río, que ese sistema a manera de esponja acompasa las variantes de él y que, con las quemas, se corre el riesgo de perder esa cualidad y que cada árbol quemado, no es solo una pérdida de absorción de dióxido de carbono, sino que libera todo el que había almacenado a lo largo de su vida. Saben además que quemar nuestras islas, es contribuir al cambio climático. Y que cada pie de ganado que está alimentándose y criándose en estos territorios contribuye notablemente a la producción de gases de efecto invernadero. Es entonces en este planteo que decimos que las generaciones futuras son un sujeto de derecho colectivo, inexistentes actualmente, pero sujetos transtemporal y trasnespacialmente representados. Son titulares de derechos, son acreedores de las generaciones presentes, quienes, en virtud del principio de equidad intergeneracional, art 4 ley 25675, deben transmitirle un volumen patrimonial de bienes equivalente al que recibieron.27

Luego, se efectúa un esfuerzo argumental por caracterizar al humedal como un organismo vivo pasible de ser considerado como sujeto de derecho. No se trata de la naturaleza, de una especie o de un animal sino de un ecosistema específico. Así como jurisprudencia de otros países de la región ha ido generando precedentes en este sentido,28 el caso se enfoca en aportar razones para la subjetivación del delta. Se advierte cierto aire de familia con algunos de los argumentos que se utilizan en los habeas corpus para la liberación de grandes simios: probar que se nos parecen en múltiples formas. Por ejemplo, la demanda afirma que: “Al igual que el cuerpo humano el Delta del Paraná posee sistemas y aparatos. Su sistema circulatorio: NO solo es un organismo vivo, sino que el mismo posee PULSO”.29

Este tipo de argumentos, que se basan generalmente en informes técnicos y científicos, ya ha sido visto como uno de los tres caminos del animismo jurídico (Hermitte, 2018). Si bien se suele presentar el reconocimiento de derechos de la naturaleza asociado a experiencias vinculadas ciertas cosmovisiones de pueblos indígenas, como han sido el caso de Ecuador o de Bolivia, también es cierto que no se trata del único sendero posible. En efecto, una mirada más extensa de este proceso en distintas latitudes permite esbozar que existen también experiencias de orden más religioso como es, por ejemplo, el caso de la India o bien bases de carácter científico que permiten fundar procesos de subjetivación procesal y de fondo como, verbigracia, la creación de áreas naturales protegidas (Hermitte, 2011).

En relación al argumento climático la demanda aporta dos cuestiones: por un lado, la multiplicación de incendios al decir: “El daño del territorio que hoy ardió en llamas sin dudas es un avance, pero para contribuir al Cambio Climático”;30 y, por otro, la práctica de ganadería intensiva.31 No se trata de un caso de incendios sino que esos incendios se despliegan como contribución a la alteración del clima. A su vez, en cuanto a las quemas, proponen una mirada ecocéntrica del problema:

La quema de pastizales, con la consiguiente quema de monte nativo, expresa un desastre ambiental de innumerables consecuencias sobre el Delta del Paraná: pérdida de salinidad del suelo, alteraciones en el clima, aumento de escorrentías, mayores emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera, extinción de especies forestales y animales de gran valor, pérdida de biodiversidad, pérdida de sustento económico e incluso de entorno paisajístico.32

Son de una magnitud incuantificable las consecuencias que las quemas de monte nativo pueden tener sobre los componentes ambientales y sociales de una determinada región. Esta relevancia ecológica conlleva el desafío de integrar lo jurídico hacia una nueva mirada de protección, a partir de una visión amplia y siempre bajo el señero del ecocentrismo.33

4.2. El caso off shore

Año 2021. El 30 de diciembre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación publicó la Resolución n°. 436/2021 que aprueba la realización de un proyecto de exploración sísmica offshore presentado por la empresa noruega Equinor: serían las primeras exploraciones de este tipo en aguas profundas y ultra profundas del Mar Argentino. Son conocidos los riesgos asociados a este tipo de actividad con lo cual rápidamente la sociedad se movilizó para impedir que se lleve a cabo.34 Así, la aprobación de la exploración de combustibles fósiles en alta mar dio lugar a varias demandas judiciales en las que si bien el fin último es detener el proyecto y que se declare la nulidad de las normas que lo autorizan, las líneas argumentales de los casos son variadas. Del conjunto de casos aquí nos detendremos en dos: uno de ellos enfocado en la cuestión climática y otro en la afectación de la ballena franca austral, monumento natural nacional.35

Los primeros días de 2022, integrantes de la Asamblea Mar Libre de Petroleras, junto a abogados y abogadas ambientalistas autoconvocados, presentaron en la justicia federal de Mar del Plata un habeas corpus. Resuena aquí la acción a la que se dio lugar en 2014: el famoso “caso Sandra” (Orangutana Sandra, 2014). Este caso, sin embargo, fue rechazado in limine en la primera instancia y luego la Cámara interviniente lo recondujo como acción de amparo.36 ¿Cuáles eran los argumentos de esta acción de habeas corpus?

Que venimos por la presente a interponer acción de Amparo Ambiental conforme a los artículos 41 de la Constitución Nacional, por la amenaza actual e inminente sobre todos los ejemplares de Ballenas Franca Austral (Eubalaena australis) y poblaciones cetáceos, misticetos y odoncetos, y mamíferos marinos que forman parte del acervo (patrimonio) natural de nuestro país, seres sintientes que habitan y/o transitan por las aguas jurisdiccionales argentina, todo ello a partir del cercenamiento de su libertad ambulatoria, integridad física y el derecho a una vida digna, con el riesgo de daño grave e irreparable por las emisiones sonoras perturbadoras causando maltrato y sufrimientos sistemáticos y constantes que se llevaran a cabo en su hábitat natural en virtud de la autorización estatal emitida – bajo ilegalidad manifiesta por violación palmaria el orden jurídico ambiental, y en el caso específico de las Ballenas Francas Australes, de la intangibilidad ambiental de la cual gozan como sujeto no humano en virtud de las leyes 23.094, 22.351, 22.421, –a favor de la empresa Equinor Argentina Sucursal Argentina, por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Cambio Climático de la Nación en la firma del Ministro Juan Cabandié de la Resolución 436/2021, dictada el 30 de Diciembre de 2021, para realizar prospecciones sísmicas (bombardeo sonoro intensivo de alto impacto) sobre la Cuenca Norte del Mar Argentino– siendo una actividad absolutamente desregulada desde la perspectiva de la normativa ambiental (…) Que a los efectos de las medidas cautelares, solicitamos que se valore que las Ballenas Francas Australes, Monumento Natural en Argentina, como seres vivos sintientes que son tienen derecho a la dignidad, integridad física, psicológica y vivir en libertad en su hábitat natural y no ser sometidos a tratos crueles ni actos de hostigamientos que representan una hostilidad inaceptable y hasta la ponen en riesgo de daño grave e irreparable. Siendo por ello la invisibilización del Estado en el marco de la resolución que nos ocupa, absolutamente reprochable, solicitando que se las declare pretorianamente sujetos de derecho.37

Nuevamente, un cúmulo importante de datos científicos se asocian al caso: serían estas las principales bases para pensar en la subjetivación de las ballenas. Una extensa lista de estudios científicos que demuestran los daños directos e indirectos (perceptivos, de comportamiento, crónicos) en los ecosistemas marinos y, en particular, en esta especie, configura el eje que enhebra los argumentos. Este sería un caso de subjetivación:38 no se trata de cualquier especie sino una que es considerada de modo especial como monumento.

La causa sigue su curso pero no ya como un habeas corpus sino como una acción de amparo acumulada a otro conjunto de acciones del mismo tipo.39 Entre ellas, el 13 de enero de 2022, un grupo de organizaciones no gubernamentales40 presentó un amparo colectivo ambiental contra el Estado Nacional Argentino y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable por su aprobación de las actividades de exploración offshore. Esta demanda presenta los impactos climáticos de los proyectos como principal argumento: menciona que el proyecto incumple los compromisos climáticos nacionales e internacionales y con ello afecta la equidad intergeneracional, que el Estado es responsable no sólo de las emisiones dentro de su territorio sino también de las emisiones derivadas de las futuras exportaciones de combustibles fósiles, y que la Evaluación de Impacto Ambiental está viciada porque no consideraron los impactos climáticos. En particular, esta demanda hace referencia a casos climáticos de gran repercusión en otras jurisdicciones, como Urgenda (Países Bajos), Neubauer (Alemania), Sharma (Australia); Earthlife Africa Johannesburg (Sudáfrica); Gray and Gloucester Resources (Australia) y Greenpeace Nordic (Noruega). Si bien también contiene argumentos en relación a los daños a cetáceos y otros mamíferos marinos así como al ecosistema en general, el argumento central en este caso es el climático en asociación con el perjuicio a las futuras generaciones. De hecho, 36 páginas de la demanda se enfocan en este tema y argumentan en torno al daño climático:

En definitiva, y como se verá en detalle en los próximos párrafos, los impactos climáticos no han sido considerados, ponderados ni evaluados por las autoridades estatales en el viciado Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y la Resolución 436/2021 del Ministerio de Ambiente aquí cuestionada, siendo incompletos o insuficientes para prevenir el daño climático socio ambiental.41

Este tipo de proyecto es presentado como un daño directo al clima en el país:

Tomar decisiones que vayan en contra del clima, a través de la apertura de la exploración y explotación off shore, como están dadas las condiciones de proyección climática para Argentina, es sumir al país en un intrincado proceso de colapso climático muy crítico que limitará el aprovisionamiento de las cuencas y con eso limitará el recurso hídrico poblacional extensamente en el país y la dinámica de toda la actividad agropecuaria, alimentaria y aprovisionamiento energético. Esto no es aceptable y se pretende evitar con la presente acción de amparo.42

A su vez, la infancia posee un lugar medular en esta demanda que contiene un apartado denominado “Derechos de la infancia comprometidos con el cambio climático”:

En conclusión, conociendo el grado de exposición infantil y vulnerabilidad ya presentes regionalmente, seguir explotando hidrocarburos, incrementando así las causas del cambio climático, es atentar contra la niñez y las generaciones futuras, aumentando la vulnerabilidad, violando sus derechos humanos de acceso al agua, a la alimentación, a la salud, a la vivienda, a la integridad física, a un ambiente sano, a su desarrollo. Porque todos esos derechos se ven vulnerados con las olas de calor, inundaciones, sequía y escasez hídrica. Las políticas energéticas impactan en el clima y de esa manera impactan en la niñez y en las generaciones futuras (…) La diversificación energética se posterga exponiendo a estos niños y a los que vendrán a peores escenarios climáticos.43

También la vulneración de derechos de los seres no humanos se observa entre los argumentos de esta acción de amparo que incorpora también los derechos de la naturaleza y del clima, entre otros, como pasibles de afectación:

La explotación offshore producirá un deterioro de los equilibrios climáticos y ecológicos que implicarán una vulneración irreversible de nuestros derechos humanos, de las generaciones futuras, del clima, de la biodiversidad, del ambiente en sentido amplio y los derechos de la Naturaleza que defendemos.44

El 11 de febrero de 2022, el Tribunal Federal de Mar del Plata ordenó el cese de las actividades de exploración de combustibles fósiles a partir de una serie de incumplimientos de derechos a la participación e información ambiental amparados no solo por el derecho interno, sino por el reciente Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, la falta de realización de una evaluación ambiental estratégica y el posible riesgo para la diversidad biológica del ecosistema marino. Actualmente, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata mantiene la suspensión del proyecto de exploración hasta tanto el Estado Nacional dicte una nueva declaración de impacto ambiental con una serie de condicionantes expresamente establecidos entre los que se destaca la necesidad de considerar las instancias de participación ciudadana, la intervención de la Administración de Parques Nacionales y una mayor precisión de los impactos, omitiendo el modo condicional o potencial.

5. El derecho interrogado

La breve presentación de estos casos deja entrever una cantidad de enfoques que en alguna medida se alejan de los más habituales en conflictos socio-ambientales judicializados. En estos se observan cómo nuevos sujetos y otros van ganando espacio en las líneas argumentales y, a su vez, interpelan a la teoría jurídica: ha dejado de tratarse de conceptos obvios. Así, el derecho traduce perspectivas y modos de pensar y argumentar en sintonía con el momento que permiten, a su vez, renovar las preocupaciones y temas en los que enfocarse. La teoría del sujeto, el significado del principio general de no dañar a otro, han sido, tal vez, tenidos por evidentes. Sin embargo, una lectura atenta de reclamos recientes permite volver a revisar estos conceptos y, con ello, también revitalizar los debates jurídicos actuales. No se trata de un tema menor considerando el estado de nuestro planeta y el complejo porvenir que se avizora. Si bien estos temas suelen generar resistencias al interior del campo del derecho, son discusiones que requieren atención y seriedad en su abordaje. No sólo por sus implicancias técnicas y argumentativas sino porque traen consigo las marcas del giro ecocéntrico latinoamericano que, entre otras cuestiones, está pluralizando el derecho contemporáneo y dialogando con procesos en las más distantes latitudes.

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