ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 29, 2-2022, pp. 7 a 29
¿Es una
buena idea la maximización de los precedentes y de la jurisprudencia? Notas introductorias a la discusión
Is It A Good Idea to Summarize Precedents and Case-Law?
Introductory
Notes to the Discussion
Carla Iuspa
Santelices*
Víctor García Yzaguirre**
Recepción y evaluación de propuesta: 19/07/2021
Aceptación: 05/08/2021
Recepción y aceptación final: 15/12/2022
Resumen: Este artículo tiene por objetivo presentar los principales puntos de la discusión alrededor del texto “Sobre la maximización de los precedentes y de la jurisprudencia” de Álvaro Núñez Vaquero, formulados por Sandra Gómora, Luiz Guilherme Marinoni, y Luca Passanante. Para ello, vamos a empezar por reconstruir las tesis del autor; luego presentaremos brevemente las críticas formuladas a estas por los y la comentarista, así como las respuestas del autor; y finalmente formularemos algunos posibles problemas sobre los cuales seguir discutiendo.
Palabras clave: Precedentes, Ratio decidendi, Maximización
Abstract: This article aims to present the main points of the discussion on the paper “On Summarizing Case-Law and Precedent” by Álvaro Núñez Vaquero made by Sandra Gómora, Luiz Guilherme Marinoni, and Luca Passanante. To do this, we will start by reconstructing the author’s theses; then we will briefly present the criticisms made to them by the commentators, as well as the author’s responses; and finally, we will formulate some possible problems on which to continue discussing. Key words: Precedents, Ratio decidendi, Summarizing
El uso de decisiones jurisdiccionales pasadas por parte de los operadores jurídicos es cada vez más usual en nuestros sistemas jurídicos de tradición continental.[1] En efecto, es común ver que los abogados usan decisiones jurisdiccionales pasadas para satisfacer, de mejor manera, sus cargas argumentativas en los procesos de aplicación del derecho. Los jueces, por su parte, usan decisiones jurisdiccionales (propias o no) para justificar la calificación jurídica de la acción que están juzgando. Pese a su frecuencia, este tipo de prácticas despierta múltiples preguntas. Solo por señalar dos: ¿qué es lo que están haciendo estos operadores del derecho? ¿cómo pueden determinar qué es lo relevante de la decisión pasada que utilizan en la justificación de la propia?
Las discusiones sobre qué son y cómo se usan las decisiones jurisdiccionales pasadas son de enorme importancia práctica y han adquirido, de manera reciente, una especial atención por parte de numerosos teóricos y teóricas del derecho de la tradición del civil law. En este contexto, este número de la revista Discusiones se centra en las tesis de Álvaro Núñez Vaquero (en adelante, ANV) presentadas en el artículo “Sobre la maximización de la jurisprudencia y los precedentes”. Tales ideas son comentadas de manera interesantísima por Sandra Gómora, Luiz Guilherme Marinoni y Luca Passanante.
En particular, la discusión se concentra en un aspecto específico vinculado con el uso de tales decisiones jurisdiccionales pasadas por los jueces: la implementación de sistemas de identificación institucional de las rationes decidendi, esto es, de la (que puede ser reconstruida como) norma contenida en la decisión pasada que es relevante para la decisión de otros casos. Este aspecto específico de la práctica despierta desafíos aún más específicos, que son abordadas por el autor y sus comentaristas en este número: ¿qué significa identificar institucionalmente una ratio decidendi? ¿qué ventajas y desventajas pueden tener estos sistemas institucionales de identificación? Y, en definitiva: ¿es una buena idea contar con mecanismos de identificación institucional de rationes decidendi?
Ante tamaño desafío, tal vez conviene comenzar por el final, de manera de advertir al lector o lectora de estas líneas: en esta materia —concluye ANV— no existen soluciones ni remedios mágicos, sino solo una barca en mar abierto que podemos reparar por partes. La discusión que presentamos contiene, sobre todo, el intento del autor y de sus comentaristas de mantener a flote la mencionada barca, identificando diversos riesgos (supuestos y reales) de las distintas estrategias de identificación de rationes decidendi y comparándolos con sus ventajas en términos de (por ejemplo) certeza jurídica, igualdad formal y eficiencia a la hora de tomar decisiones. En otras palabras, la respuesta a la pregunta de si es buena idea adoptar la estrategia de la maximización parece ser que depende de aquello que estemos dispuestos a sacrificar y, en particular, de a quién y bajo qué condiciones estemos dispuestos a otorgarle competencia para identificar rationes decidendi.
La tesis de ANV es que, en dicho mar abierto, contar con mecanismos institucionales de identificación de rationes parece ser (bajo ciertas condiciones) una buena idea para que la barca se mantenga a flote. ANV usa la expresión “maximización” como una forma de hacer referencia a las “máximas” del Ufficio del Massimario italiano. Lo que nos está diciendo, como veremos con mayor claridad más adelante, es que la mejor manera de identificar las rationes decidendi es adoptar una estrategia bajo la cual dichas rationes sean identificadas a través de enunciados metalingüísticos formulados por el propio emisor del precedente o por un órgano especializado (mecanismos institucionalizados de identificación). Por su parte, sus comentaristas siembran interesantes dudas sobre la tesis de ANV, en particular a partir de ciertas experiencias nacionales de instalación de mecanismos de maximización.
A efectos de introducir la discusión, veamos las diferencias entre dos tipos de prácticas en las que se reconoce algún grado de vinculatoriedad a ciertas decisiones jurisdiccionales. Imaginemos, por un lado, una Corte de máxima instancia que emite sentencias que son, conforme a la dogmática nacional, “vinculantes”. En términos generales, esto suele ser entendido como una forma de señalar que una parte de sus decisiones deben ser usadas por el resto de jueces al momento de justificar la premisa normativa de sus sentencias. Sin embargo, ¿qué parte de la sentencia de la Corte es vinculante? ¿quién determina qué fragmento es el vinculante? ¿la Corte que la dictó? ¿el juez subsecuente? ¿la ciencia jurídica?
Por otro lado, imaginemos a otra Corte (de otro país) que, además de emitir sentencias calificadas como “vinculantes”, incluye menciones expresas de cuál es la parte de su decisión que tiene ese efecto vinculante. Para ser más claros, veamos algunos ejemplos:
1. El Tribunal Constitucional del Perú es competente para señalar, en la parte resolutiva de sus sentencias (y tras superar una serie de requisitos), que un determinado fragmento de su decisión ha de ser considerado como “precedente vinculante”. Esto quiere decir que de dicho fragmento se ha de identificar las reglas que son normativamente relevantes para resolver casos futuros.[2]
2. El Supremo Tribunal Federal de Brasil publica, dentro de sus sentencias, enunciados normativos que canonizan la norma usada en la sentencia para resolver el caso individual y que debería ser usada por el resto de la judicatura.[3]
3. En el Semanario Judicial de la Federación, el cual depende de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de México, se publican las “Tesis”, las cuales son documentos que contienen una formulación canónica de la norma usada en una decisión jurisdiccional de la Corte Suprema o de un Tribunal Colegiado de Circuito (además de una breve reconstrucción de los hechos del caso y sus fundamentos) y que deberá ser usada por el resto de jueces.[4]
4. La Corte Suprema di Cassazione italiana posee, como dependencia, el Ufficio del Massimario (Oficina del Maximario) la cual se encarga del estudio de las decisiones jurisdiccionales de ese órgano. Como producto, ofrece Relazione (informes) que contienen una síntesis de lo decidido y una identificación de cuáles fueron las normas utilizadas para resolver el caso.
Como podemos ver de estos ejemplos, las respuestas a las preguntas que surgían en el anterior caso parecen estar (al menos, un poco más) claras. En su favor, se podría decir que estas prácticas hacen que no sea necesario analizar todo el contenido de la sentencia para identificar la parte que es “vinculante” para el caso posterior, ni mucho menos tener una deliberación pública respecto de cuáles son las partes más relevantes de la sentencia para determinar qué es lo relevante de ellas. Sin embargo, a estas prácticas se les ha reprochado —entre otras cosas— atentar en contra de la propia naturaleza de los sistemas de precedentes, la igualdad material y/o el principio de separación de poderes. Si esto es así, parece que la barca corre el peligro hundirse, y esto es precisamente lo que algunos/a de los/a comentaristas parecen sugerir.
Con esta breve introducción pretendemos presentar los principales puntos de la polémica generada entre el autor y sus comentaristas. Para ello, en la sección 2 realizaremos una reconstrucción de las principales tesis de ANV. En la sección 3 indicaremos cuáles fueron los principales desafíos presentados por los y la comentarista, así como una breve reseña de la respuesta esgrimida. Finalmente, en la sección 4 formularemos algunas posibles preguntas que permitan continuar el debate.
ANV sostiene que por razones de precisión y claridad es pertinente diferenciar la pregunta sobre qué es una ratio decidendi y la pregunta sobre cómo identificar una ratio decidendi. Para responder a la pregunta conceptual, ANV distingue y caracteriza las nociones de “precedente”, “ratio decidendi” y “regla del precedente”. Para absolver la pregunta sobre la identificación de las rationes, ANV se pregunta si acaso es conveniente contar con mecanismos institucionales que establecen quién debe identificar la o las rationes decidendi (a lo que, como ya adelantamos, responde afirmativamente). El primer conjunto de preguntas serán tratadas como precisiones conceptuales previas; mientras que la segunda pregunta será abordada como la propuesta práctica del autor.
La estrategia que seguiremos para reconstruir el debate es la siguiente: primero, daremos cuenta de las precisiones conceptuales previas que realiza ANV en su texto; segundo, daremos cuenta de la tesis normativa de ANV (esto es, cómo resuelve el problema práctico planteado). Esto nos permitirá articular la tesis de ANV, así como sus presupuestos conceptuales y principales argumentos. En el apartado siguiente, reconstruimos brevemente tanto las críticas de los y la comentarista, como las respuestas que entrega ANV.
En relación con las precisiones conceptuales, ANV formula una propuesta de conceptualización de las nociones de precedente, regla del precedente, y ratio decidendi.[5] En un apartado posterior, nos concentraremos en las críticas (comunes) dirigidas a la defensa de la estrategia de maximización.
Llama “precedente” a una decisión jurisdiccional (esto es, es un conjunto de enunciados lingüísticos) que cumple con las siguientes condiciones: i) haya sido dictada por un órgano jurisdiccional competente para resolver casos usando normas procedimentales y normas sustantivas; ii) sea posible identificar en su contenido un acto de creación judicial del derecho, esto es, la formulación de una norma nueva; y iii) que el contenido no viole normas de competencia. Como vemos, bajo la propuesta de ANV los precedentes son un subconjunto dentro del universo de decisiones jurisdiccionales y es una forma de denominar a un conjunto de expresiones lingüísticas.
Llama “regla del precedente” a un conjunto de normas que permiten: i) identificar qué decisiones cuentan como precedentes y cuáles no; ii) determinar la relevancia normativa de un precedente; y iii) limitar el contenido de decisiones jurisdiccionales futuras al requerir alguna acción vinculada al precedente (seguimiento, aplicar una norma axiológicamente coherente con ratio, mención al precedente o a la jurisprudencia, entre otras). La regla del precedente, para nuestro autor, usualmente es generada por la práctica de los operadores jurídicos.
La pars destruens de esta propuesta conceptual es que rechazar la (extendida) forma de entender la regla del precedente como un conjunto de normas prescriptivas que regulan el comportamiento de los aplicadores del derecho. La pars construens de la propuesta es que, para ANV, la mejor manera de entender la regla del precedente es como un conjunto de normas constitutivas que determinan la validez de las decisiones jurisdiccionales futuras. En tal sentido, son normas que regulan qué es necesario, suficiente, necesario y suficiente, o contribuyente para que una decisión jurisdiccional sea válida. La posibilidad de que llamemos “regla del precedente” a normas que establecen el carácter de condición meramente contribuyente para la validez de las decisiones jurisdiccionales futuras resulta especialmente polémica para esta edición.
Por último, ANV llama “ratio decidendi” a las normas generales y abstractas, contenidas en una decisión jurisdiccional, que son relevantes para la decisión de otros casos, esto es, normas que operan como condición para la validez de otras decisiones jurisdiccionales. Esta definición implica que la aplicabilidad de una ratio decidendi se determina por un razonamiento subsuntivo. Sea que la ratio esté formulada como una norma condicional o una categórica, su aplicabilidad se determinará a partir de si un caso individual es una instanciación o ejemplificación del antecedente de la norma. Esto supone —como notaron algunos de sus comentaristas— rechazar que las ratio decidendi puedan ser aplicadas solamente por analogía.
En cuanto a qué podrían/deberían hacer los aplicadores del derecho para identificar las rationes decidendi de los precedentes, ANV se compromete y defiende una solución posible y actualmente en ejercicio en algunos sistemas de civil law: la estrategia de la maximización.
Para sostener que dicha estrategia es la mejor (recordemos: para mantener la barca a flote, pese a que no podamos repararla completa), ANV parte de dos constataciones: primero, que el derecho está indeterminado (también) cuando los jueces quieren identificar cuál (o cuáles) es la ratio decidendi de una sentencia que han de usar como premisa normativa en sus decisiones jurisdiccionales, ya que existen múltiples criterios para identificarlas y ellos no están jerarquizados por ninguna norma jurídica. Segundo, que para enfrentar este problema desde la práctica del civil law (específicamente en el caso de México, Brasil, Italia y Perú), se ha diseñado una estrategia en la cual la identificación de cuál es la ratio decidendi se realiza a través de enunciados metalingüísticos, dictados por un órgano competente, denominados Tesis, Súmula, Massima o precedentes vinculantes. En adelante, únicamente por claridad explicativa y para seguir al autor, nos referiremos a estos enunciados como “máximas”. En tales casos, no hace falta analizar el precedente forma completa y que el intérprete haga su mejor lectura de ese, sino que solo necesitará interpretar este enunciado lingüístico para identificar la ratio decidendi que posee relevancia normativa para resolver casos futuros. Por eso se les llama mecanismos institucionales de identificación.
Esta estrategia, como bien anota el autor, puede tomar diferentes formas, dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate: i) el enunciado metalingüístico puede formar parte del precedente o no; ii) dicho enunciado puede tener atribuido valor normativo o no (y, en este sentido, expresar una meta-norma o una proposición normativa); iii) puede hacer una formulación canónica de la ratio decidendi o no; y iv) puede identificar un fragmento de la decisión del precedente como ratio o formular una reelaboración del texto precedente para identificarla. ANV parece afirmar que, dada la indeterminación de la tarea de identificación, la mejor versión de esta estrategia sería aquella que, por lo menos, genere enunciados metalingüísticos a los que atribuya valor normativo, es decir, enunciados que expresan meta-normas.
Ahora bien, ¿son equivalentes las máximas, dotadas o no de relevancia normativa, a las ratio decidendi? La respuesta es que, bajo la reconstrucción de ANV, no son equivalentes. Veamos por qué.
Incluso en aquellos casos en que el enunciado en que consiste la máxima expresa una meta-norma, se trata de un enunciado lingüístico cuya interpretación (entendida como actividad de atribución de significado) ofrecerá como resultado una norma N1 que identifica otra norma N2 como la ratio del caso. A partir de esta meta-norma, emplear otra norma distinta de aquella identificada por el órgano competente en el caso posterior puede derivar en la nulidad de la decisión o la posibilidad de interponer un recurso.[6] En este punto se puede observar la diferencia entre ratio y máxima: la segunda se refiere a la primera (pero no se identifica con ella en ningún caso).
Esto quiere decir que el trabajo pendiente para los operadores que han de aplicar la ratio será interpretar la máxima a efectos de identificar la N2 que cuenta como la ratio decidendi. En este sentido, es importante aclarar que la estrategia de la maximización no ofrece una previsibilidad absoluta de cuál será la calificación jurídica de una acción, sino un margen de determinación (establece marco de significados posibles atribuibles a dichos enunciados) de cuál deberá ser la norma N2 a ser usada por otros aplicadores del derecho.
Esto es particularmente importante: la estrategia de la maximización no resuelve, de manera definitiva, los problemas prácticos. La propuesta de ANV es una estrategia, en cambio, que reduce el tiempo necesario y la información requerida para poder identificarla. La estrategia, al no ofrecer normas (sino enunciados a ser interpretados para obtener normas o proposiciones normativas), no supone un compromiso con un determinado modelo de juez o forma de organizar la entidad a la que forme parte el aplicador del derecho. Lo que sí hace es generar mayor cognoscibilidad y calculabilidad de cuál podrá ser la ratio decidendi que determinará la validez de decisiones futuras. La estrategia, según ANV, es aquella que logra mantener la barca a flote, en comparación con los escenarios alternativos (en particular, con sistemas en que la identificación de la ratio es competencia de todos los jueces que han de aplicarla a casos posteriores).
En el contexto de la discusión se han formulado críticas tanto a las propuestas teóricas como a la propuesta práctica de ANV. Resultan de especial interés para esta introducción dos conjuntos de críticas a las tesis —defendidas por ANV— sobre el concepto de ratio decidendi y sobre su defensa a la estrategia de maximización de los precedentes. Así, en lo sucesivo, nos concentraremos en las dos siguientes aristas de la discusión: (i) un primer grupo de críticas, según las cuales los hechos del caso deberían jugar un papel relevante tanto en la identificación de las ratio decidendi como en su posterior aplicación; (ii) un segundo conjunto de críticas, dirigidas a cuestionar la conveniencia de tener órganos con competencia para identificar rationes de manera institucional, dado que (a) podrían llevarnos a supuestos de abuso o error en la identificación de rationes; y que (b) pueden producir o producen resultados contrarios al principio de separación de poderes.
Respecto del primer conjunto de críticas, los y la comentarista cuestionan que, en la identificación de la ratio, no jueguen rol alguno los hechos del caso en el que se dictó el precedente, ni tampoco los hechos que justifican la aplicación de la ratio en el caso posterior. Si interpretamos correctamente a quienes comentan, todos/a estarían defendiendo (alguna versión de) los “peligros supuestos” vinculados a la estrategia de maximización que identifica ANV en su trabajo principal: o aquel relativo a la abstracción respecto de los hechos del caso, o aquel relativo al exceso de generalidad de la norma identificada como ratio.
Como ya hemos dicho, ANV ha sido enfático en la necesidad de distinguir entre la pregunta sobre qué es una ratio decidendi y la pregunta sobre cómo identificarla. Sin perjuicio de que es cierto de que dichos problemas son conceptualmente distintos, parece que lo más interesante es identificar su relación: la respuesta a la pregunta sobre cómo identificar una ratio depende (al menos en parte) de qué entendamos por tal. Así, para ANV la mejor forma de reconstruir la noción de ratio es como norma general y abstracta relevante para la decisión de otros casos, que es identificada a partir de la decisión jurisdiccional que cuenta como precedente y que opera como condición para la validez de otras decisiones. Desde dicha óptica, el mecanismo de maximización que defiende ANV funciona a través de enunciados metalingüísticos (sean normas, sean proposiciones normativas) referidos (que identifican) a normas generales y abstractas.
Ahora bien, ¿Qué sostiene ANV respecto de los “hechos relevantes” en el caso en que se dicta la ratio? Para ANV, sujetar la identificación y posterior uso de la ratio a la identificación de un conjunto de “hechos relevantes” es problemático por al menos dos razones: por un lado, porque normalmente su identificación a través de la sentencia judicial es muy difícil; por otro lado, porque depende de un razonamiento circular: cuáles sean los hechos relevantes depende de las normas jurídicas aplicables, y viceversa.
Al respecto, Sandra Gómora (2022) advierte que uno de los riesgos de identificar las máximas o tesis de la forma que lo hace ANV es que su utilización produzca resultados adversos, fuera de contexto, precisamente debido al desconocimiento de los hechos del caso que dio lugar al precedente. En efecto, el problema real del exceso de generalidad de las ratios no es si estas pueden ser normas generales, sino “identificar para qué tipo de casos son relevantes aquellas normas contenidas en los precedentes”.
Por su parte, Passanante (2022) sostiene que el precio a pagar por una estrategia como la propuesta por ANV es demasiado alto. El autor rechaza reiteradamente a lo largo de su trabajo que la ratio decidendi sea equiparada con una norma general y abstracta; en particular, debido a que ello implica alejarse desproporcionadamente de las particularidades del caso en que fue dictada la ratio.
Sin perjuicio de las ventajas que se pueden reconocer a un sistema de este tipo, para Passanante identificar una ratio sin referencia a los hechos relevantes del caso produce una desviación inevitable de la norma creada por el juez en tal caso. Reconstruido en brevísimos términos, Passanante sostiene que las decisiones que constituyen los precedentes son tomadas necesariamente a partir de los hechos de un caso concreto, de manera que la identificación de dicha ratio ha de permitir que el precedente funcione como una guía para los jueces en la aplicación (necesariamente) analógica de dicha decisión a casos posteriores, que son similares en algunos aspectos que se consideran relevantes. En este sentido, los hechos del caso no solo deben jugar un papel relevante en la identificación de la ratio, sino también en su posterior aplicación.
Passanante descarta que la identificación de los hechos sea una operación especialmente compleja en el contexto de tribunales superiores de justicia, y se hace cargo de la objeción de circularidad esgrimida por ANV. Respecto de esto último, es interesante notar que para el profesor italiano los hechos relevantes no lo son en virtud de la aplicación de una norma preexistente, sino por la creación de una norma que aún no existe.
En este sentido, lo distintivo serían aquellas “razones de derecho, en el sentido que justifican la superación de una norma anterior y su sustitución por una norma diferente, esto es, el (nuevo) precedente”. En breve, la ratio decidendi está constituida por las “razones (…) por las que una determinada disposición, en presencia de determinadas circunstancias concretas, debe interpretarse de una determinada manera”.
En términos similares, Marinoni (2022) sostiene que es imprescindible identificar los fundamentos compartidos por los juzgadores para identificar la ratio decidendi, ya que esta consiste en la “racionalidad de una tesis de derecho delante de determinada moldura fáctica”. Ello se debe a que, sin tener claro el caso concreto en el que la ratio fue afirmada, el juez posterior no puede racionalmente justificar la extensión de la aplicación de la ratio a un caso diferente. Para justificar dicha extensión, requiere tener claridad de que el nuevo caso exige la adopción de la misma razón jurídica que el anterior.
Respecto de este grupo de críticas, ANV sostiene que sus comentaristas parecen compartir la tesis —aunque usen diferentes lenguajes para ello— según la cual a partir de los hechos del caso se han de identificar (no normas, sino) razones normativamente relevantes para determinar la calificación normativa de la acción. En otras palabras, que la mejor forma de reconstruir la noción de ratio decidendi es a través de la de razones: los precedentes ofrecerían razones que han de ser valoradas por el aplicador del derecho, pero que entran en juego con otras razones concurrentes a partir de los hechos del caso (subsecuente).
Esta tesis supone dos elementos: primero, que a partir de los precedentes no podemos identificar normas generales y abstractas; y segundo, que la manera de usar un precedente es analizando la similitud entre casos (y, según dijimos, balancear las razones que concurren). Ello, en extrema síntesis, debido a que no podemos escindir la identificación y el uso de la ratio decidendi de los hechos individuales que fueron resueltos en el caso que generó el precedente.
ANV señala que esta crítica es una forma de presentar la pregunta de cómo deben ser los procesos de interpretación que cada aplicador del derecho ha de usar. En efecto, una cosa es señalar que en cada proceso de aplicación del derecho se puede abrir una deliberación sobre cuáles son las razones normativamente relevantes para determinar su calificación normativa. Otra cosa es señalar que siempre (o algunas veces) debemos abrir dicha deliberación, entendida como balance de razones que ha de realizar el operador que aplica la ratio.[7] De esta manera, la crítica nos enfrenta a una pregunta sobre las preferencias valorativas de nuestros aplicadores del derecho.
Para aclarar este punto, veamos los extremos del abanico de posibilidades. Un extremo es un aplicador del derecho que considera que: (a) la ratio decidendi ofrece un conjunto de propiedades relevantes; y (b) el resto de propiedades que puedan ser identificadas a partir del caso individual deben ser consideradas irrelevantes. Como vemos, esta sería una manera de presentar al aplicador del derecho que ha renunciado a realizar cualquier acto de distinguish o un overruling (asumiendo que es competente para realizar una o ambas acciones). Este juzgador, en palabras de ANV, estaría asumiendo un modelo opaco de las reglas respecto de su justificación subyacente.
El otro extremo es el de un aplicador del derecho que considera que: (a) la ratio decidendi ofrece un conjunto de propiedades, prima facie, relevantes; y (b) el resto de propiedades que puedan ser identificadas a partir del caso individual deben ser consideradas relevantes. Como vemos, esta sería una manera de presentar al aplicador del derecho que considera que las ratio decidendi son meramente indicativas de una posible forma de calificar la acción. Este juzgador, en palabras de ANV, estaría asumiendo un modelo transparente, o semi-transparente, respecto de las reglas.
La preferencia por uno u otro modelo de toma de decisiones, en realidad, depende de consideraciones ideológicas. Tal y como muestra ANV, dependerá de qué concreta ideología de las normas jurídicas (o de cómo deben ser usadas) se sostenga. Es decir, si el aplicador del derecho es competente (o no), y bajo qué condiciones, para recurrir a las razones subyacentes de las normas. No hay necesidad conceptual en el uso de los precedentes que suponga adoptar uno de estos modelos: depende de nuestras preferencias sobre quién queremos que pueda o deba llevar a cabo un balance de razones, y bajo qué condiciones. Este punto será relevante para el último apartado de esta introducción.
En estos términos, la respuesta del autor se centra en mostrar que entender la ratio decidendi como una norma (general y abstracta) no es la única opción, pero sí la mejor de todas las posibles. Ello porque permite que los precedentes funcionen como escudos, lo que es especialmente relevante cuando existen problemas de independencia judicial; porque reducen el tiempo de deliberación y permiten una decisión y justificación mucho más rápidas; y finalmente porque que todos los jueces tengan competencia para reabrir el balance de razones puede llevarnos a un escenario de (mayor) desigualdad y falta de certeza.
Respecto del segundo conjunto de críticas (aquella dirigidas a la propuesta práctica del autor), estas apuntan a cuestionar el corazón de las tesis de ANV: la conveniencia de tener órganos con competencia para identificar rationes de manera institucional. Entre otros riesgos, la estrategia de maximización ha llevado y/o podría llevarnos según Gómora y Marinoni a (a) supuestos de abuso y/o error en la identificación de rationes; por otro lado, para Passanante, la estrategia es cuestionable porque (b) puede producir resultados contrarios a principios como la separación de poderes. Veamos brevemente los argumentos sostenidos respecto de este punto, así como las respuestas de ANV.
En cuanto a lo primero, Gómora percibe con menos entusiasmo el sistema de institucionalización de rationes. Entre los problemas advertidos tanto teóricamente como en la experiencia mexicana, la profesora es especialmente enfática en que la estrategia de la maximización puede ser usada para identificar (de manera dolosa o culposa) errada o abusivamente la ratio decidendi.[8] Esto se debe a dos órdenes de consideraciones. Por un lado, como bien apuntan la comentarista, y como reconoce el propio ANV (2022a), la maximización es una estrategia que, por lo menos en las versiones usadas como ejemplos (Italia, México, Brasil y Perú), carece de mecanismos de control de racionalidad respecto al procedimiento de identificación de la máxima. Ello supone que sea una estrategia susceptible, por lo menos, de desviaciones de poder. Por el otro lado, la estrategia no ofrece garantías de que la máxima identificada sea correcta. En efecto, las personas competentes para identificar la máxima pueden (sea por error o desviación de poder), identificar un conjunto de enunciados de los cuales no sea posible identificar la ratio decidendi del precedente.
Marinoni (2022) señala que la estrategia de la maximización (por lo menos en su versión brasileña) no da el diana, sino que al contrario, tira una flecha en contra del propio arquero. En breve, sostiene que las súmulas inciden negativamente en la identificación adecuada de la ratio decidendi de los precedentes.
Su punto principal es que la mejor manera de identificar la ratio decidendi es mediante un análisis de todas las argumentaciones esgrimidas en la sentencia. Eso incluye tomar en cuenta tanto las razones que fueron usadas para justificar la decisión (sea en la sentencia por mayoría o en cada voto concurrente) como las razones que fueron tomadas en cuenta (los votos en minoría). Es decir, las súmulas serían solo indicativas u orientadoras de cuál es la ratio decidendi por determinar. O dicho de manera inversa, pueden ser usadas para mostrar qué tipo de interpretaciones no se deberían tomar (aquellas que no permitan reflejar, adecuadamente, la súmula).
Ante esta idea, el problema de la estrategia de la maximización recae en considerar que el uso de la máxima (o súmula) es suficiente para determinar los enunciados a tener en cuenta para la identificación de la ratio. En tal sentido, deviene en una práctica no útil para sus fines.
Respecto de esta crítica, ANV señala que los sistemas jurídicos que no emplean una estrategia de la maximización de precedentes no evitan esos riesgos, sino que también los poseen. Pero no solo ello, sino que son susceptibles de generarlos en un mayor grado: si cualquier juez puede identificar la ratio decidendi conforme a sus preferencias valorativas, entonces el peligro de hacer una elección descontrolada o equivocada se replica (y acumula) en cada juez. Nuevamente, ANV es fiel a su propia metáfora: la identificación institucional de rationes no constituye un remedio mágico para los problemas que se suscitan a propósito de los sistemas de precedentes, sino únicamente una forma de reparar una barca que se encuentra navegando en pleno mar abierto.
Finalmente, Passanante sostiene que al identificar institucionalmente estamos pretendiendo que estas funcionen como normas de origen legislado (esto es, como normas generales y abstractas que se aplican a casos concretos de manera subsuntiva), lo que implica resignarnos a transformar en legisladores a las Cortes Supremas y a los órganos encargados de redactar las máximas. Esto sería inconveniente a la luz del principio de separación de poderes, que para Passanante implica necesariamente que, incluso en las áreas de superposición de funciones, cada poder actúe sin desvirtuar el lenguaje que es propio de cada uno de ellos (los jueces han de hablar a través de sentencias, y no de leyes).
Respecto de esto, ANV sostiene que esta es una cuestión de política jurídica: sobre si debe existir una norma que conceda competencia para dictar precedentes, entendidas como decisiones que generan normas de alcance general para todos los órganos jurisdiccionales y atrincheradas para la mayoría de ellos. ANV reconoce los riesgos de su propia propuesta, pero reafirma que aquellos del escenario alternativo son peores: si no existe tal competencia (y los jueces “hablan” solo a través de normas individuales), los jueces posteriores tienen libertad para reinterpretar la forma en que se decidió en el pasado y/o alejarse de dichas soluciones (o derechamente ignorarlas) reabriendo el balance de razones, basándose en su idiosincrasia. Esto, para ANV, representa un peligro aún mayor que aquellos que rodean la estrategia de maximización.
Como hemos podido ver, la discusión que introducimos es el inicio de una polémica que seguirá y que tiene un alto grado de relevancia teórica y práctica. A efectos de incentivar estas discusiones, creemos oportuno ofrecer algunas consideraciones adicionales.
A efectos de brevedad, nos concentramos en uno de los aspectos más polémicos de las tesis discutidas: la relación entre la estrategia de la maximización y los modelos de toma de decisiones.[9]
ANV sostiene que uno de los posibles peligros de la estrategia de la maximización es reducir el grado de protección a la igualdad material por suponer tratar de igual manera a casos desiguales. Junto con ello, el autor dice que no es una buena idea que todos los aplicadores del derecho deban usar un modelo de decisiones que trate a las rationes decidendi como normas transparentes a sus razones subyacentes o como transparentes sensibles a reglas.[10] Ello, sostiene, iría en contra de la predictibilidad, igualdad formal, proscripción de la arbitrariedad, el principio de universalidad o de eficiencia y justificación de las decisiones.
Como vemos, aquí hay dos riesgos. Por un lado, usar una ratio decidendi para resolver un caso prescindiendo de otros aspectos normativamente relevantes genera el riesgo de que un aplicador del derecho produzca resultados que sean ineficientes, injustos o absurdos. Por otro lado, si cada aplicador del derecho es competente para variar el alcance de una ratio decidendi conforme a sus preferencias valorativas o que pueda identificar la ratio que sea más conveniente para sus fines, se genera el riesgo de que no tengamos reglas o guías de conducta predecibles.[11] Como se ha indicado, el autor considera que es mejor asumir el primer riesgo.
Esta preferencia posee algunos problemas. Una manera de leer a ANV[12] es entendiendo que él propone que los modelos transparente y semitransparente queden reservados solo para las Altas Cortes, esto es, para las máximas instancias de decisión jurisdiccional. En cambio, los aplicadores del derecho que no sean máximas instancias deberían aplicar el modelo atrincherado. Al respecto, cabe precisar que los diferentes modelos de aplicación son expresiones de distintas valoraciones sobre qué se debería hacer frente a una laguna axiológica. Veamos este punto.
Supóngase que estamos frente a un uso de la estrategia de la maximización por una Alta Corte. Bajo ella, la Corte determina la máxima de su propio precedente en forma canónica y, además, esta es (conforme a la regla del precedente) normativamente relevante para el resto de los aplicadores del derecho. Esto supone que la ratio decidendi solo puede ser identificada a partir de dicho enunciado.
La propuesta práctica de ANV de que los aplicadores del derecho que no son la máxima instancia deben emplear el modelo atrincherado supone dos cosas: (a) que el antecedente de dicha ratio decidendi contenga, por lo menos, una condición suficiente para el consecuente; y (b) que el aplicador del derecho esté obligado a dictar decisiones que, en algunos casos, puedan generar consecuencias ineficientes, injustas o absurdas. Lo primero, pues dicho modelo (en extrema síntesis) exige la clausura de cualquier deliberación posterior a la atribución de significado de la máxima. Esto quiere decir que el aplicador solo debe comprobar si el caso individual es subsumible o no en el caso general de ratio decidendi, sin importar el resto de posibles razones en contra de aplicación de la norma. Para que ello sea posible, se requiere, necesariamente, tener una norma con un antecedente cerrado (compuesto, por lo menos, por una condición suficiente para el consecuente).
Este modelo atrincherado puede ser leído, por un lado, en clave de normas que regulan el comportamiento de los aplicadores del derecho. Esto supondría una tesis prescriptivista sobre los actos de interpretación de la máxima: el aplicador del derecho debe usar métodos interpretativos literalistas y el resultado de su interpretación debe ser de tal manera que el antecedente sea cerrado, so pena de ilicitud de su decisión. Sin embargo, esta lectura, siguiendo las propias tesis de ANV, no parece ser la mejor, dado que normalmente el producto de esta interpretación judicial incide en la validez de una decisión judicial, y no en su licitud/ilicitud o en el régimen de responsabilidad del propio decisor.
Lo anterior nos lleva a una segunda lectura de este modelo atrincherado: en clave de normas que establecen (parte de) las condiciones de validez de la decisión. Esto supondría que el modelo atrincherado opera como un límite al modo en que las competencias de los aplicadores del derecho pueden ser ejercidas (válidamente). Esto quiere decir que, no usar el modelo atrincherado, supone una condición para la invalidez de la decisión. Dicho de otro modo, el aplicador del derecho, al interpretar la máxima, sería incompetente para usar métodos interpretativos que no sean literalistas (por ejemplo, argumentos teleológicos o sistemáticos) y para identificar normas que no tengan antecedente cerrado. Esto se concilia de mejor manera con la forma de entender la regla del precedente propuesta por ANV. Sin embargo, de ser esta lectura correcta, lo que nos está proponiendo el autor es que los aplicadores del derecho que no sean una Alta Corte son incompetentes para resolver lagunas axiológicas.[13] Dicho de otro modo: deben ser incompetentes para realizar un distinguish.[14] Esto genera, por lo menos, dos dificultades, que por ahora solo dejaremos enunciadas.
La primera dificultad es que vuelve irrelevantes las consecuencias prácticas de la aplicación de una ratio decidendi. Ello, como bien dice ANV, supone una potencial afectación a la igualdad material, pues implica eliminar la pregunta de cuándo una distinción de situaciones (por tanto, una diferente atribución de derechos) está justificada. Esto es, elimina la posibilidad de generar eficacia a la igualdad entendida como igual tratamiento en la distribución de los derechos.[15]
Para aclarar el punto, veamos un ejemplo clásico adaptado a esta discusión. Supongamos que una Alta Corte ha formulado la siguiente máxima respecto al precedente que acaba de dictar: «si una embarcación se enfrenta a una tempestad y su tripulación abandona la nave, entonces ellos perderán la propiedad de todos los bienes que traían consigo y dichos bienes pasarán en propiedad a quien o quienes permanezcan en la nave». Esta máxima, conforme a ANV, deberá ser interpretada usando mecanismos literalistas sin importar sus consecuencias. Ahora bien, imaginemos que, producto de una tormenta, toda la tripulación debe abandonar la nave con la única excepción de un tripulante que se ha desmayado consecuencia de una enfermedad y no evacuado debido a que sus compañeros creen que ha muerto. La nave, sin embargo, sobrevive a la tormenta y luego es rescatada por las autoridades pertinentes. En uso de la máxima indicada, el marinero sobreviviente (quien ahora está lúcido y en mejor estado de salud) reclama todas las propiedades de sus ex camaradas. Para muchos aplicadores del derecho conceder tal pretensión sería absurdo, pues el propósito de la ratio decidendi (supongamos) era otorgar los bienes a quienes hayan elegido permanecer en nave, a pesar de las adversidades. Esto es, no estaría justificado que se le asigne un derecho a esta persona, pero adoptar el modelo atrincherado haría que este razonamiento sea infértil para la parte resolutiva de la sentencia. En breve, reconocer como válidas aquellas decisiones que apliquen el modelo atrincherado solo si provienen de un juzgador de una determinada jerarquía, nos lleva a que el carácter absurdo de un resultado sea irrelevante. No parece necesario elaborar con mayor detención los inconvenientes de este efecto, pues resulta un punto común en estas discusiones.
Para aclarar la segunda dificultad, es pertinente partir por preguntarnos ¿cómo determinar que estamos frente a una laguna axiológica y quién está en mejor posición para resolverla? En cuanto a cómo determinarla, consideramos, una posibilidad (pero no la única) es que se haga por medio de un análisis de tipo consecuencialista[16]: el aplicador del derecho tendrá que realizar un pronóstico de las posibles consecuencias de aplicar una norma (la ratio decidendi) a un caso individual, a efectos de poder concluir si ellas son ineficientes, injustas o absurdas. Esto supone cierto conocimiento técnico, tanto del derecho aplicable como de la práctica social en la que se incide. En tal sentido, podemos distinguir diferentes tipos de pronósticos en función al grado de conocimiento técnico.
En efecto, un aplicador del derecho con dominio en un área del derecho y con mucha experiencia en su puesta en práctica ofrecerá pronósticos de posibles efectos de aplicar una norma que serán cualitativamente diferentes a los que podrá ofrecer un aplicador del derecho que no tenga dichas cualidades. En este sentido, para determinar si estaremos frente a una laguna axiológica, resulta más conveniente acudir a quien está en mejor posición epistémica para justificar que estamos frente a dicho defecto: los aplicadores del derecho que poseen mayor conocimiento técnico.
Por ejemplo, supóngase que se discute si un caso individual que es subsumible en una ratio decidendi en materia de cómo aplicar las rebajas del Impuesto a la Renta de una empresa. Sostenemos que un juez de primera instancia, especializado en materia tributaria con 10 años de experiencia en el cargo, está en mejor posición de ofrecer pronósticos fiables sobre las consecuencias prácticas de aplicar una ratio decidendi en ese caso, que una Corte Suprema compuesta por jueces civilistas, penalistas, y constitucionalistas, que nunca han participado en la resolución de casos tributarios. La diferencia entre ambos, además de la jerarquía, es la competencia técnica en la materia, así como el conocimiento de la práctica social regulada. Si bien todos los aplicadores del derecho pueden identificar lagunas axiológicas, su identificación no estará igualmente justificada por la competencia técnica de cada uno (algunos podrán identificar, de mejor manera, qué resultados son ineficientes, injustos o absurdos que otros).
La propuesta de ANV supone considerar irrelevante dicha competencia técnica al momento de evaluar si los jueces deberían ser competentes o no para realizar un distinguish. Nos parece que una preferencia categorial en este punto (todo o nada) resulta inadecuada, pues supone prescindir (sin valorar) características que pueden tener los aplicadores del derecho que inciden directamente en la pregunta sobre quién está en mejor posición para identificar una laguna axiológica y resolverla.
Ahora bien, esto no nos compromete a que todos los jueces deban aplicar el modelo transparente. Lo que sí consideramos es que resulta más ventajoso adoptar un modelo transparente sensible a reglas. ¿Qué nos quiere decir esto? Que realizar un distinguish supone una carga de argumentación que podrá tener mayor o menor intensidad en función al tipo de juez. La validez del distinguish realizado sobre una ratio decidendi, en este sentido, siempre podrá ser revisada por una segunda instancia. Esto daría, usando una frase del artículo sometido a discusión, una oportunidad de segunda lectura (o, al menos, una oportunidad para evitar el inminente hundimiento de nuestra barca).
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* Doctoranda en Derecho y becaria ANID, Universidad
Diego Portales, Santiago, Chile. Profesora de la Universidad Diego Portales,
Santiago, Chile. Correo electrónico: carliuspa@
gmail.com
** Doctor en derecho, Universidad Austral de Chile,
Valdivia, Chile. Profesor de la Carrera de Derecho de la Universidad de Los
Lagos, Osorno, Chile. Correo electrónico: garciayzaguirre@gmail.com. La
autora y el autor agradecen a Álvaro Núñez Vaquero y a Hugo Osorio Morales por
los comentarios y críticas que hicieron a una versión previa de este texto.
[1] Para un análisis de este punto, ver Vio (2021).
[2] Por ejemplo, en la sentencia N° 02677-2016-AA/TC señaló en el punto 5 de la parte resolutiva lo siguiente: “Establecer como PRECEDENTE, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 21 de esta sentencia”.
[3] Por ejemplo, en la sentencia plenaria de fecha 12 de marzo de 015 se aprobó la súmula 56 que señala “La falta de establecimiento penitenciario adecuado no autoriza el mantenimiento del reo en un régimen penitenciario más severo, debiendo en este caso observarse los parámetros establecidos en la RE 641.320/RS”.
[4] Por ejemplo, la tesis P./J. 10/2022 señala lo siguiente: “Huella dactilar. siempre y cuando esté acompañada de una firma a ruego válida, es apta como elemento para manifestar el consentimiento en la celebración de contratos escritos de enajenación de bienes inmuebles”.
[5] Cabe señalar que ANV ha profundizado en extenso sobre estos puntos en Núñez Vaquero (2022c).
[6] Como bien indica ANV, si la máxima es formulada por la ciencia jurídica o por un órgano que ofrece enunciados que carecen de valor normativo, entonces dicha máxima opera como una proposición normativa (enunciado descriptivo). En este supuesto, las máximas, por sí mismas, no determinan la validez de decisiones futuras (y son, en este sentido, absolutamente distinguibles de las normas).
[7] Dicho sea de paso: ANV argumenta que, así reconstruida su tesis, parece que los comentaristas no están pensando propiamente en una aplicación analógica de la ratio (ni legis ni iuris), sino en un balance de razones que ha de realizar el operador que debe aplicar la ratio a un caso posterior.
[8] Aunque con menor énfasis, Passanante y Marinoni también se refieren a este riesgo.
[9] Un punto interesante de las propuestas de ANV al momento de formular su pars construens sobre entender la regla del precedente como conjunto de normas constitutivas es su implicancia en la teorización de la noción de aplicabilidad. Bajo esta propuesta, la regla del precedente no es traducible como un enunciado de aplicabilidad interna (“el caso C está dentro del alcance de la norma N”) ni externa (“los jueces deben aplicar la norma N al caso C”) (véase Moreso y Navarro, 1996). En cambio, lo que nos propone el autor es que las normas constitutivas son usadas al momento de determinar qué enunciados normativos han de ser tomados en cuenta para generar calificaciones normativas válidas. Sobre este punto, dado que no es el tema central del artículo, no profundizaremos.
[10] Con mayor profundidad en Núñez Vaquero (2022b, sección 4.3).
[11] Este mismo problema es presentado por Schauer con el contraste de dos modelos de aplicadores del derecho: i) modelo formalista, basado en un aplicador que solo le parece relevante comprobar si el caso individual es subsumible o no en el caso general; y ii) modelo de adaptabilidad, basado en un aplicador que le parece relevante considerar si un evento no previsto y determinados efectos (porque da un resultado que estima equivocado porque es insuficiente para capturar los cambios de la experiencia humana), lo cual incide en la aplicación o no de una norma (Schauer, 1998, pp. 236-37).
[12] Asumiendo que no se ha apartado demasiado de lo sostenido anteriormente en Núñez Vaquero (2017, pp. 269-72).
[13] Cabe precisar que también serían incompetentes para evitarlas, pero en el texto principal nos enfocaremos (por brevedad) en los casos de resolución.
[14] Para efectos de esta introducción, entendemos por distinguish los procesos y resultados de introducir un rebutting defeater en una ratio decidendi. Al respecto Pollock (2018, p. 453).
[15] En relación a la igualdad, Guastini señala que es “una potente máquina para crear lagunas axiológicas” (2013, p. 37). La propuesta de adoptar un modelo atrincherado, para seguir con la metáfora, sería un manera de desenchufar la máquina.
[16] En efecto, también podría ser un análisis de tipo deontológico basado en valores o principios que se considere que poseen jerarquía material o axiológica superior. Sobre este escenario posible, en este texto, no profundizaremos por razones de brevedad.