ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 269 a 324  
Derecho y tradición: sobre la concepción del  
derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
Law and Tradition: On Judge Carlos Rosenkrantz’s  
Conception of Law  
*
Tomás Céspedes  
Recepción y evaluación de propuesta: 29/08/2025  
Aceptación: 18/03/2026  
Recepción y aceptación final: 27/03/2026  
Resumen: En el presente trabajo se pretende realizar un análisis crítico de la  
concepción del derecho sostenida por el juez Carlos Rosenkrantz. Para ello,  
se reconstruye su modo de entender el derecho en clave de concepción inter-  
pretativa y se cuestiona tanto su capacidad para ajustarse a la práctica jurídica  
como para justificarla. Finalmente, se analizan dos célebres casos constitucio-  
nales que reflejan las conclusiones teóricas previamente alcanzadas.  
Palabras clave: interpretación, ajuste, tradición, integridad, positivismo.  
Abstract: is paper aims to carry out a critical analysis of the conception  
of law held by Judge Carlos Rosenkrantz. To this end, his understanding  
of law is reconstructed in terms of an interpretative conception, and both  
its capacity to fit legal practice and to justify it are questioned. Finally, two  
*
Magíster en Derecho y Argumentación, Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Argen-  
tina. Magíster en Razonamiento Probatorio, Universitat de Girona, España y Università  
degli Studi di Genova, Italia. Profesor de Teoría de la Argumentación en la Facultad de  
Derecho de la Universidad Siglo 21, Córdoba, Argentina. Prosecretario Letrado de la Rela-  
toría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Argentina. Correo  
electrónico: tomas_cespedes@hotmail.com. Agradezco a Juan Iosa por los comentarios  
realizados a una versión preliminar del presente trabajo.  
269  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
well-known constitutional cases are analyzed, which reflect the theoretical  
conclusions previously reached.  
Keywords: interpretation, fit, tradition, integrity, positivism.  
1. Introducción  
La designación de Carlos Rosenkrantz en el año 2016 como juez de la Corte  
Suprema de Justicia de la Nación constituyó sin lugar a dudas una grata  
sorpresa. No solo por sus antecedentes académicos, sino también por su  
pertenencia a la tradición analítica. Desde Genaro Carrió no había ocu-  
rrido que alguien de dicha tradición ocupara un lugar en la Corte.  
En el presente trabajo me propongo analizar críticamente la concepción  
del derecho que sostiene el Juez Rosenkrantz. No solo por sus induda-  
bles credenciales académicas, sino también porque el rol institucional que  
ocupa vuelve esperable que esa forma de entender el derecho se refleje en  
las resoluciones que firma. No obstante, y si bien ese es mi objetivo inme-  
diato, esto no significa que sea el único. Discutir el derecho desde un punto  
de vista filosófico como el que se propondrá tiene la magnífica virtud de  
poder ampliar la comprensión que tenemos sobre nuestras prácticas jurí-  
dicas. De modo que, entre argumentos y contraargumentos, entre fallos y  
autores, puede que se asome una verdad todavía más importante: aquella  
relativa al derecho que tenemos y a la comunidad política que somos.  
Antes de comenzar, me gustaría realizar una importante aclaración. Casi  
la totalidad de las ideas que utilizo, no solo para darle estructura a la con-  
cepción del derecho de Rosenkrantz, sino también para criticarla, fueron  
propuestas originalmente por Ronald Dworkin a lo largo de su obra (Dwor-  
kin, 1984, 2007, 2012, 2014, 2019, 2022). E incluso aquellas que podrían  
considerarse como novedosas, no son más que derivaciones –implican-  
cias– de dichas ideas. No obstante, esto no debería sorprender a nadie. Las  
discusiones filosóficas tienden a ser perennes. Y la discusión que pretendo  
emprender con el modo de ver el derecho por parte de Rosenkrantz no es  
nueva en absoluto. De modo que, en estos casos, “viejos” argumentos pueden  
resultar suficientes para demostrar lo incorrecto de una determinada posi-  
ción, incluso aunque esta pretenda ser presentada en un “empaque” nuevo.  
270  
Tomás Céspedes  
Finalmente, una advertencia crucial. Hasta el día de hoy, Rosenkrantz  
no ha ofrecido un trabajo académico que desarrolle de manera completa y  
sistemática su propia concepción del derecho. Por esa razón, a los fines de  
poder reconstruir esa concepción me he valido de una serie de conferencias  
y entrevistas que el nombrado juez ha brindado a lo largo de los últimos  
años, como así también de un reciente artículo de opinión de su autoría.  
Dicha circunstancia vuelve sumamente importante ser deferente con el  
principio de caridad. Pero esto podría no ser suficiente. Una concepción del  
derecho es una construcción sumamente compleja de ideas, y los postula-  
dos que Rosenkrantz ofreció a lo largo de sus conferencias estuvieron limi-  
tados no solo por lo acotado del tiempo en que fueron presentadas, sino  
también en razón del auditorio al que estuvieron dirigidas. No obstante,  
esto está lejos de constituir un obstáculo insanable. La actividad académica  
es una empresa que presenta continuidad, y cualquier malentendido puede  
ser subsanado o aclarado en una instancia académica posterior. Lo que  
procuro aquí no es cerrar una discusión con Rosenkrantz. Por el contrario,  
tan solo pretendo abrir una.  
El (extenso) trabajo que me propongo desarrollar se estructurará de  
la siguiente manera. En la segunda sección, expongo las principales tesis  
a las que adhiere Rosenkrantz en lo que refiere a su modo de ver el dere-  
cho. En la tercera, argumento que la concepción del derecho que sostiene  
Rosenkrantz no es descriptiva ni normativa. En la cuarta sección, expongo  
la teoría del derecho de Dworkin y, a partir de ahí, desarrollo el modo de  
ver el derecho por parte de Rosenkrantz en clave de concepción interpreta-  
tiva de la práctica jurídica. En la quinta sección ofrezco tres argumentos en  
contra de dicha interpretación de la práctica, principalmente en lo que se  
refiere a su dimensión de ajuste. En la sexta sección argumento que sobre  
Rosenkrantz pesa una particular carga argumentativa en lo que se refiere a  
defender la efectiva plausibilidad de su propia concepción del derecho. En  
la séptima, critico su concepción interpretativa desde un prisma valorativo.  
En la octava, analizo dos celebres casos constitucionales a la luz de las ideas  
desarrolladas previamente. Por último, en la novena sección realizo unas  
breves reflexiones finales.  
271  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
2. Rosenkrantz y el derecho  
Lo que sigue a partir de ahora es presentar los principales postulados que  
ha ofrecido Rosenkrantz en lo que respecta a su modo de ver el derecho.  
Dado que más adelante me propongo interpretar la manera en que concibe  
la práctica jurídica, este apartado es fundamental. El éxito o el fracaso de  
mi empresa dependerá, en parte, de la fidelidad con que exponga su posi-  
ción. Por esa razón procuraré presentarlas con la mayor precisión posible.  
Rosenkrantz considera que el derecho está conformado por dos tipos de  
estándares jurídicos: los principios y las reglas. Los principios son presen-  
tados como directivas que nos indican valores, esto es, la deseabilidad de  
un estado de cosas. Sin embargo, no determinan explícitamente su alcance.  
Por el contrario, nos intiman a que nos esforcemos a realizar aquello que  
es deseable, pero sin indicarnos específicamente qué debemos hacer para  
realizarlos (v.gr. “respete la dignidad humana”). Las reglas, por el contrario,  
sí establecen qué debemos hacer en circunstancias definidas (v.gr. “no pisar  
el césped”). No se refieren a un valor a realizar, sino que prescriben una  
conducta que debemos observar. Por supuesto que estas reglas pueden ser  
vagas o ambiguas, pero contamos con convenciones interpretativas que nos  
ayudan a determinar su alcance (Rosenkrantz, 2024a).  
El problema se presenta cuando principios y reglas colisionan, lo cual  
resulta inevitable. Y su crítica se dirige a un particular modo de abordar y  
dar una solución a este problema: el neoconstitucionalismo. Esta corriente  
concibe los principios como mandatos de realización de valores morales  
críticos –no los valores morales a los que adhieren los integrantes de una  
comunidad política, sino aquellos valores cuya existencia depende de su  
corrección sustantiva–. De modo que al resolver los casos que se les pre-  
sentan, los jueces deben realizar una conjetura sobre qué es lo moralmente  
correcto y cómo materializar ese ideal del mejor modo posible. Desde la  
perspectiva neoconstitucionalista, resulta imprescindible que los jueces  
se involucren en un razonamiento moral sustantivo. Este a su vez exige  
trascender el significado literal e histórico de las reglas y principios apli-  
cables para considerar las implicancias morales del caso. Ello, indepen-  
dientemente de que esas consideraciones morales hayan sido receptadas  
272  
Tomás Céspedes  
como derecho a través de los mecanismos formales de sanción de normas  
(Rosenkrantz, 2024a, 2024b).  
Para Rosenkrantz, el derecho tiene valor moral en tanto que la sujeción  
sostenida a este nos permite lograr la estabilidad necesaria para la reali-  
zación a escala social de valores como la justicia y la equidad. Asimismo,  
facilita el establecimiento de relaciones que posibilitan la cooperación entre  
ciudadanos y el desarrollo de una “amistad pública” (philia politikē). No  
obstante, para que el derecho contribuya a la realización de estos valo-  
res morales, debe operar como una razón protegida. Es decir, como una  
razón que excluye de consideración cualquier otra razón aplicable al caso  
(Rosenkrantz, 2024a).  
Por ese motivo, y a diferencia de lo que sostiene el neoconstituciona-  
lismo, Rosenkrantz considera que al resolver casos difíciles los jueces no  
deben acudir a consideraciones morales controvertidas. Es que en socieda-  
des plurales como la nuestra existen distintas concepciones, a veces radical-  
mente opuestas, sobre lo que las personas pueden, deben y no deben hacer.  
De modo que acudir a consideraciones morales sobre las que desacorda-  
mos a la hora de resolver casos difíciles impediría que el derecho hable con  
una sola voz y haría imposible la estabilidad necesaria para realizar a escala  
social valores como la justicia, la equidad y la promoción de la cooperación  
social (Rosenkrantz, 2022, 2024a, 2024b).  
Pero las críticas al neoconstitucionalismo no terminan ahí. Fundamen-  
talmente, sostiene que si en lugar de apelar exclusivamente a estándares  
emanados de hechos sociales para resolver nuestras diferencias sobre las  
exigencias normativas, los magistrados también invocaran presupuestos  
morales que no compartimos, se generaría una transferencia de poder  
desde los órganos que representan la voluntad popular hacia los jueces.  
Si los jueces acudieran a sus convicciones morales a la hora de aplicar el  
derecho sería imposible distinguirlos de los políticos, aquellos que repre-  
sentan al pueblo y que, por lo tanto, son los únicos legitimados para crear  
derecho. De ese modo se traicionaría la aspiración política característica  
y definitoria del sistema democrático de gobierno que exige que el orde-  
namiento jurídico sea la creación común de los miembros a los que se  
pretende gobernar y no de los jueces que tienen el deber de sentenciar  
(Rosenkrantz, 2022, 2024a).  
273  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
Rosenkrantz reconoce que nuestra constitución recepta principios. Sin  
embargo, cuestiona la tesis neoconstitucionalista según la cual su conte-  
nido debe determinarse mediante reflexión moral. Por el contrario, sos-  
tiene que para definir su alcance se debe recurrir únicamente a fuentes  
jurídicas positivas, es decir, a hechos sociales verificables (v.gr. tradición,  
historia y práctica institucional). Y que un ejemplo de este modo de obrar  
puede ser apreciado en la manera en que la Corte Suprema de los Estados  
Unidos interpreta los principios receptados en la Constitución de ese país  
(véase al respecto Washington v. Glucksberg, 1997).  
Esta postura se vincula estrechamente con su diagnóstico sobre la “poli-  
tización del derecho”, fenómeno que, según señala, deriva de la errónea  
convicción de que el razonamiento jurídico en general, y el constitucio-  
nal en particular, no puede concebirse como un proceso autónomo (de  
la moral) capaz de ofrecer respuestas definitivas a los casos que los jueces  
deben resolver (Rosenkrantz, 2021).  
Por supuesto, todavía podríamos preguntarnos en qué consiste la teoría  
de la interpretación que propone Rosenkrantz. Su respuesta, reveladora,  
es la siguiente:  
Cómo identificar la tradición interpretativa que se ha consolidado  
en la comunidad es una tarea muy demandante. Las tradiciones  
interpretativas no son hechos duros que todos podemos ver y  
reconocer con facilidad. En este sentido hace falta primero una  
tarea de identificación de los textos normativos relevantes y de la  
historia de su sanción. Luego, es necesario un ejercicio de análisis  
de las decisiones judiciales pasadas que aplican estos textos a casos  
concretos. Además, es indispensable la determinación del rationale  
subyacente que explica tales decisiones y, a partir de este material  
que constituye la historia jurisprudencial de la comunidad en cues-  
tión, una tarea de compaginación. Esta tarea debe apelar a algún  
criterio ordenador que, según entiendo, es la moralidad positiva,  
interna o inmanente del derecho y su ambición de univocidad –de  
hablar con una sola voz–, de modo que todos estos elementos  
sean presentados en un todo coherente del que pueda deducirse  
la solución a los casos que deben ser resueltos (Rosenkrantz, 2022.  
También en términos similares, Rosenkrantz, 2024a, p. 39).  
274  
Tomás Céspedes  
¿Cómo hacemos para fijar el alcance de los principios sin  
socavarlos, sin hacer que pierdan su autoridad [al valernos de  
criterios morales para interpretarlos]? (…) La salida es concebir  
la reconstrucción de principios como íntegramente determinada  
por ciertos hechos positivos, fácticos, controvertibles, contrastables  
[v.gr. la discusión parlamentaria, la tradición interpretativa de un  
texto, convenciones semánticas, etc.], de tal modo que sea una  
cuestión de hecho saber si estamos fijando su alcance de un modo  
plausible o no (Rosenkrantz, 2024a).  
En particular, Rosenkrantz contrasta su teoría de la interpretación con  
aquella propuesta por Ronald Dworkin, quien sostiene que al resolver los  
casos difíciles (aquellos donde el texto constitucional o legal no es suficien-  
temente concluyente) los jueces deben acudir a la mejor teoría moral que  
sea consistente con la historia jurisprudencial de la sociedad en cuestión,  
para luego, a la luz de esa teoría moral y de esa historia jurisprudencial,  
resolver dichos casos (Rosenkrantz, 2022). Para Rosenkrantz, si luego de  
indagar en nuestras tradiciones jurídicas y en las decisiones institucionales  
pasadas que la conforman comprobáramos que existe más de una respuesta  
que se ajuste a las mismas, lo que tenemos que hacer es exhumar con más  
intensidad la propia tradición para ver si produce los recursos necesarios  
para privilegiar algunas de las potenciales soluciones. Lo importante es  
que no abdiquemos demasiado pronto ni perdamos la fe de que es posi-  
ble reconstruir el material que la tradición nos ofrece, de modo que nos  
permita resolver los casos únicamente en base a estándares derivados de  
fuentes jurídicas positivas (Rosenkrantz, 2024a).  
Un aspecto relevante lo constituye el modo en que concibe la fuerza del  
precedente. A su entender, la fuerza normativa del precedente se manifiesta  
cuando estamos dispuestos a seguirlo aun si lo consideramos erróneo. Por  
supuesto que hay teorías del error, precedentes que reflejan una decisión  
que fue jurídicamente incorrecta de modo que no resultan vinculantes.  
Pero lo positivo de la idea misma del precedente en tanto fuente jurídica  
es que de algún modo nos obliga a convertirnos en hacedores comunes  
del derecho que regula nuestra comunidad. Debemos prestar atención y  
enhebrarnos con el pasado, de un modo similar al que Dworkin proponía  
275  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
con su idea de comparar a los jueces con los escritores de una “novela en  
cadena” (Rosenkrantz, 2024a).  
Por último, un aspecto fascinante del modo en que Rosenkrantz con-  
cibe al derecho. Él considera que siempre existe una solución jurídicamente  
correcta para todos los casos que pueden presentarse: “quizás no sabemos  
cuál es la solución correcta, pero hay una solución correcta. Yo creo en la  
objetividad en el derecho” (Rosenkrantz, 2024a).  
3. Ni descriptiva, ni normativa: interpretativa  
Hasta aquí me he limitado a indicar las principales tesis que ha ofrecido  
Rosenkrantz en lo que respecta a su modo de ver el derecho. Lo que sigue  
de ahora en más es reconstruir esas ideas para luego someterlas a un aná-  
lisis crítico. Considero que una manera efectiva de lograr esto es intentar  
situar su perspectiva dentro del amplio espectro de concepciones que cons-  
tituyen la teoría del derecho. No busco establecer una identidad absoluta  
entre el pensamiento de Rosenkrantz y el de otros teóricos; más bien, mi  
objetivo es identificar similitudes y diferencias que nos permitan compren-  
der mejor su enfoque.  
Así, la aversión por parte de Rosenkrantz a que los jueces se valgan  
de consideraciones morales a la hora de determinar qué es lo que exige el  
derecho, como también su insistencia de ver a las normas jurídicas como  
razones protegidas, podría sugerir una afinidad entre su concepción del  
derecho y aquella sostenida por Joseph Raz. Sin embargo, las coinciden-  
cias terminan allí. Para Raz, la autoridad del derecho se fundamenta en  
su capacidad de mediar entre las personas y las razones aplicables a ellas.  
Dicha autoridad será legítima si se encuentra en una situación privilegiada  
para realizar el balance de razones pertinente, de modo que a futuro ten-  
dremos una mayor probabilidad de ajustarnos a lo que la razón manda si  
seguimos las prescripciones del derecho a que si nos valemos de nuestro  
propio razonamiento moral. De esta manera, las normas jurídicas, además  
de funcionar como razones de primer orden –al prescribir conductas espe-  
cíficas–, también funcionan como razones de segundo orden que excluyen  
la consideración de otras razones de primer orden. Lo importante es desta-  
276  
Tomás Céspedes  
car que, según Raz, la tesis de la autoridad como servicio es conceptual: está  
implícita en nuestras prácticas y entendimiento compartido del concepto  
de autoridad en general (Raz, 1985).  
Por el contrario, la justificación de Rosenkrantz para excluir las con-  
sideraciones morales del razonamiento judicial es preponderantemente  
normativa. Es decir, sostiene que existen razones de moralidad política  
para evitar que los jueces hagan valer sus propias convicciones morales a  
la hora de determinar qué exige el derecho. Como se indicó anteriormente,  
estas razones se vinculan con la promoción de la cooperación social y con  
la defensa de una determinada concepción de la democracia. De modo  
que mientras Rosenkrantz considera que los criterios morales no deben  
formar parte de las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas  
por razones de moralidad política, Raz le agrega más carga dramática, al  
indicar que esos criterios no pueden formar parte de dichas condiciones  
1
de verdad sin socavar la autoridad del derecho.  
1
Cabe tener en cuenta que el propio Raz ha flexibilizado de algún modo su idea sobre el  
papel que pueden jugar las consideraciones morales en el razonamiento judicial. Así, Raz  
distingue entre razonar acerca del derecho y razonar de acuerdo al derecho. El primer tipo  
de razonamiento estaría dirigido a identificar el contenido del derecho. El segundo preten-  
dería, a partir de ese contenido, arribar a una solución concreta. Lo relevante es que muchas  
veces el derecho incorpora estándares morales entre sus prescripciones (como sucede con  
los principios constitucionales), de modo que cuando ellos entran en juego no queda otra  
alternativa que acudir a consideraciones de tipo moral. Sin embargo, esto no significa que esas  
consideraciones morales adopten una naturaleza jurídica ni que por remisión a las mismas  
el derecho sea completo (Raz, 1994).  
No obstante, la mayor flexibilidad en la teoría de Raz con respecto al papel que juegan las  
consideraciones morales la encontramos en la argumentación constitucional. Allí, y atento la  
importancia moral de los problemas que se resuelven en esa órbita, siempre debe evaluarse la  
necesidad de cambiar lo que la constitución establece, incluso aunque lo que esta prescribe  
-a la luz de la práctica y las tradiciones constitucionales- sea claro: “[L]as razones morales  
motivan todas las decisiones interpretativas, tanto las conservadores como las innovado-  
ras (…) [L]as consideraciones de mérito pueden justificar una interpretación innovadora  
incluso cuando una interpretación conservadora es posible, esto es, incluso cuando el tema  
se encuentra determinado por la constitución, tal y como está en esos momentos. Este sería  
el caso cuando la necesidad de mejorar el derecho es mayor que la necesidad de continuidad,  
y cuando exista una interpretación que mejora el derecho” (Raz, 2013, p. 372).  
Lo importante de esta nota al pie es que con ella pretendo destacar que incluso enfoques radica-  
les como el de Raz le otorgan al razonamiento moral dentro de la práctica jurídica un lugar más  
prominente que el que pretende reservarle Rosenkrantz en su propia concepción del derecho.  
277  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
Aunque el positivismo excluyente de Raz presente más diferencias que  
similitudes con la concepción jurídica de Rosenkrantz, esto no excluye  
otras variantes del positivismo. Podríamos vernos tentados en comparar  
las ideas que este último defiende con aquellas que conforman el positi-  
vismo normativo de Jeremy Waldron. De manera coincidente, Waldron  
sostiene que debemos separar el derecho y la moral por razones de mora-  
lidad política, y no por razones conceptuales. Al respecto, considera que  
la función coordinadora del derecho exige que el sistema jurídico pueda  
funcionar sin depender de juicios morales controvertidos. E insiste con que  
el positivismo favorece la democracia al dejar las decisiones moralmente  
controvertidas en manos de procesos democráticos y no de los jueces.  
A la luz de esos valores, Waldron cuestiona enfáticamente el control de  
constitucionalidad que realizan los magistrados y propone darles mayor  
peso a las decisiones legislativas frente a cualquier tipo de revisión judicial  
de las leyes. También cuestiona la tradición de ver a los derechos como  
“cartas de triunfo” en contra de las mayorías, y sugiere entender esos dere-  
chos como parte del debate democrático y no como una suerte de coto  
vedado que establece límites a la política. Además, y a los fines de reducir el  
papel de la argumentación moral en el ámbito de la interpretación jurídica,  
propone adoptar un enfoque más textualista y enfatiza la importancia de  
adoptar reglas claras y concretas por sobre principios generales y abstractos  
(Waldron, 2001, 2005, 2006).  
Ahora bien, considero que la concepción del derecho defendida por  
Rosenkrantz tampoco se identifica con un positivismo normativo del tipo  
sostenido por Waldron. Este reconocimiento genera una tensión teórica  
significativa: si su concepción incorpora evidentes elementos normativos,  
¿qué la distingue, en último término, de propuestas eminentemente pres-  
criptivas como la de Waldron? La solución que propongo a esta encrucijada  
es la siguiente. La concepción del derecho que defiende Rosenkrantz no  
es ni descriptiva –que meramente pretende decirnos cómo es el derecho,  
con independencia de cómo debería ser– ni normativa –que meramente  
pretende decirnos cómo debe ser el derecho, independientemente de  
cómo es–. Su concepción es interpretativa. Así, y a diferencia de Waldron,  
Rosenkrantz propone una determinada lectura de la práctica jurídica que  
considera correcta: el modo de ver nuestra práctica jurídica, aquello que  
278  
Tomás Céspedes  
abogados y jueces hacen, bajo su mejor luz. No obstante, a través de ese  
particular requerimiento también nos dice mucho sobre cómo es actual-  
mente el derecho que tenemos. La concepción de Rosenkrantz es norma-  
tiva en el sentido en que toda interpretación lo es. Pero al igual que toda  
interpretación, también tiene una dimensión descriptiva: busca ajustarse  
fielmente al objeto que interpreta. De esta forma, podemos ver a la inter-  
pretación como un punto a mitad de camino entre aquellas pretensiones  
netamente normativas y aquellas netamente descriptivas.  
Por supuesto, Rosenkrantz podría resistir mi intento de ver a su propia  
concepción como una interpretación de nuestra práctica jurídica e inten-  
tar mantenerse en el plano de la pura normatividad. Podría sostener al  
respecto que la comparación con el positivismo de Waldron es engañosa,  
porque lo que él pretende no es proponer una teoría normativa sobre la  
forma que debería adoptar nuestra práctica jurídica, sino una teoría nor-  
mativa sobre el modo en que deberían interpretar y aplicar los jueces los  
antecedentes institucionales que les son dados. En otras palabras, que el  
suyo se trata de un programa normativo de la adjudicación judicial, a dife-  
rencia una más amplia teoría normativa institucional.  
Si bien ingeniosa, la distinción sugerida no da en el blanco. Ninguna  
teoría adjudicativa que pretenda establecer el modo en que los jueces deben  
resolver los casos que se les presentan puede abstraerse del sistema jurídico  
en el que opera. Las responsabilidades de los jueces se encuentran limitadas  
por la forma que presenta la práctica jurídica en las que se ven inmersos,  
de modo que sus deberes no pueden establecerse en abstracto. Estos deben  
ser consistentes con una interpretación plausible de las normas del orde-  
namiento jurídico al que están sujetos.  
La cuestión puede ser planteada de otro modo. Así, podríamos pre-  
guntarnos ¿cuáles deberían ser los deberes y las responsabilidades de los  
jueces? ¿cuáles son los deberes y responsabilidades de los jueces a la luz  
de las normas del ordenamiento jurídico argentino? Si bien parecidas, son  
preguntas conceptualmente distintas. La primera se enfoca en una teoría  
ideal de la adjudicación judicial, mientras que la segunda pretende cono-  
cer los deberes y responsabilidades que actualmente tienen los jueces en  
nuestro país. Pero que sean conceptualmente distintas no significa que no  
exista ningún tipo de relación entre ambas respuestas. Por el contrario,  
279  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
una teoría adjudicativa ideal podría influir en, aunque no determinar, los  
deberes y responsabilidades que actualmente tienen los jueces. Es decir, que  
los deberes y responsabilidades actuales de los jueces podrían depender, en  
parte, de los deberes y responsabilidades que deberían tener.  
En definitiva, toda teoría de la adjudicación operativa constituye un  
mero capítulo –importante, por cierto– de una más amplia concepción  
interpretativa del derecho, y pretender su autonomía no genera más que  
un enredo estéril.  
4. Derecho e interpretación  
Reconocer a la concepción del derecho de Rosenkrantz como una inter-  
pretación de la práctica jurídica constituye sin dudas un paso importante.  
No obstante, todavía nos dice poco sobre su estructura. En la presente  
sección pretendo desarrollarla, y considero que el mejor modo de lograr  
esto es empezar dilucidando qué significa que una concepción del derecho  
sea interpretativa. Para ello, me valdré de la teoría de la interpretación de  
Ronald Dworkin. No procuro realizar una reconstrucción exhaustiva de  
esa teoría, sino que tan solo pretendo dar cuenta de aquellos elementos que  
2
considero indispensables para mi actual empresa.  
Es posible distinguir tres niveles interpretativos en la teoría de Dwor-  
kin. El primer nivel está constituido por una teoría de la interpretación en  
general. El segundo, por una teoría de la interpretación del derecho en par-  
ticular. Finalmente, el tercer nivel da cuenta de la particular interpretación  
que Dworkin realiza de la práctica jurídica norteamericana.  
Para Dworkin, el concepto de intención proporciona la estructura formal  
de cualquier tesis interpretativa. Cuando interpretamos un objeto o práctica  
creada por otros, lo que procuramos es atribuirle un propósito de modo de  
hacer del mismo la mejor instancia posible del género al que pertenece. Ese  
propósito es determinado por el intérprete del objeto o práctica en cuestión y  
no por la opinión al respecto que tenían su autor o autores (Dworkin, 2022).  
2
Para una descripción más detallada y completa de la teoría de Dworkin, véase Iosa y Rapetti  
(2022).  
280  
Tomás Céspedes  
¿Cuál es el propósito de la práctica jurídica en conjunto? Dworkin con-  
sidera que la práctica jurídica tiene el propósito general de justificar la  
coacción estatal:  
Los gobiernos tienen objetivos: pretenden que las naciones que  
gobiernan sean prósperas o poderosas o religiosas o eminentes; tam-  
bién desean permanecer en el poder. Utilizan la fuerza colectiva que  
monopolizan para este y otros fines. Sugiero que nuestras discusiones  
sobre derecho asumen que el sentido más abstracto y fundamental  
de la práctica jurídica es guiar y restringir el poder del gobierno de  
la siguiente manera. El derecho insiste en que la fuerza no se use o  
niegue, sin importar cuán útil ello fuera para los fines en vista, sin  
importar lo nobles o beneficiosos que sean estos fines, sino cuando lo  
permiten o requieren los derechos y responsabilidades individuales  
provenientes de decisiones políticas pasadas sobre cuándo se justifica  
la fuerza colectiva. (Dworkin, 2022, pp. 96-97)  
Dworkin considera que el valor que se encuentra por detrás de este  
propósito general del derecho es el valor de la legalidad o del imperio de la  
ley (the rule of law) (Dworkin, 2007).  
Entiendo que el razonamiento presupuesto en el propósito que Dwor-  
kin le asigna al derecho es el siguiente. Toda práctica jurídica es inheren-  
temente coactiva, ya sea de manera actual o potencial. En caso que sus  
destinatarios no se sometan voluntariamente a lo que las disposiciones  
jurídicas establecen, las mismas deben ser impuestas por la fuerza. Es decir,  
sus disposiciones son obligatorias en el sentido de que no son optativas, de  
modo que quedan dos alternativas: o el allanamiento voluntario a lo que  
esas disposiciones establecen, o su imposición coactiva por los órganos  
estatales. No obstante, esta coacción estatal entra en conflicto, al menos  
3
prima facie, con la autonomía de las personas. Es que al aplicar coacti-  
vamente las disposiciones del derecho se priva a las personas de obrar o  
actuar de una forma distinta a la que establecen esas prescripciones. Se  
trata sin lugar a dudas de una limitación que requiere de justificación. Lo  
3
Para una reciente aproximación al concepto de autonomía personal desde un punto de vista  
metafísico y político, véase Domeniconi y Céspedes (2026).  
281  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
que Dworkin propone es que el propósito de la práctica jurídica es justificar  
ese límite que el derecho establece a la autonomía. Esto implica buscar la  
mejor interpretación de esa práctica, aquella que mejor justifique, desde un  
punto de vista moral, la imposición coactiva de normas y principios. Aque-  
lla que mejor pueda mostrar que la limitación a la autonomía de las per-  
sonas se encuentra moralmente justificada y que es, por lo tanto, legítima.  
Dos consideraciones al respecto. En primer lugar, el propósito de la  
práctica jurídica que Dworkin propone, condiciona el uso de la coacción  
estatal a la existencia de derechos y deberes que surjan de decisiones polí-  
ticas pasadas. El derecho tiene el objetivo principal de guiar y limitar el  
uso de la fuerza pública, condicionando su utilización a la existencia de  
decisiones políticas del pasado que así lo autoricen. A la luz de esta teoría,  
“el derecho de una comunidad es el esquema de derechos y responsabili-  
dades que satisfacen ese estándar complejo: permiten la coerción porque  
provienen de decisiones pasadas del tipo adecuado” (Dworkin, 2022, p. 97.  
La cursiva me pertenece).  
En segundo lugar, el propósito propuesto por Dworkin es lo suficien-  
temente general y abstracto como para ser compatible con distintas afir-  
maciones en competencia sobre el modo en que esos derechos y deberes  
surgen de las decisiones jurídicas pasadas. Se trata de un propósito for-  
mulado en forma de concepto. Su amplitud no determina ni favorece una  
interpretación concreta, sino que solamente proporciona estructura a las  
distintas concepciones interpretativas de la práctica jurídica que pretendan  
mostrarla bajo su mejor luz moral.  
El tercer nivel interpretativo de la teoría de Dworkin está constituido  
por su propia interpretación de la práctica jurídica norteamericana. El  
modo de ver esa práctica bajo su mejor luz moral y que Dworkin llamó  
4
“derecho como integridad”.  
El “derecho como integridad” sostiene que los derechos y las responsa-  
bilidades jurídicas de las personas provienen de decisiones del pasado, no  
4
En otra oportunidad he sostenido que el “derecho como integridad” constituye una con-  
cepción interpretativa suficientemente flexible como para también dar cuenta de la práctica  
jurídica argentina, incluso con adaptaciones significativas que reconozcan las particulari-  
dades de nuestra cultura jurídica. Al respecto, véase Céspedes (2020, 2021).  
282  
Tomás Céspedes  
solo cuando surgen de manera explícita de los antecedentes institucionales  
que conforman la práctica, sino también cuando provienen de los princi-  
pios de moralidad personal y política que mejor justifican esos anteceden-  
tes. Esta concepción interpretativa instruye a los jueces a que identifiquen  
los deberes y derechos de las personas, en la medida de lo posible, como  
si hubieran sido creados por un mismo autor –la comunidad política–, de  
modo que el conjunto de principios que mejor justifique las decisiones  
políticas del pasado exprese una concepción coherente de justicia y equidad.  
Al apelar a los principios de moralidad personal y política que mejor  
justifican las decisiones del pasado que constituyen la historia institucio-  
nal de un país, el “derecho como integridad” se compromete con la idea  
de que siempre existe una respuesta jurídicamente correcta a todo caso o  
controversia que puede ventilarse en los tribunales. Dado que el derecho no  
termina en la extensión explícita de esas decisiones pasadas, sino que tam-  
bién incluye aquellos principios morales capaces de justificarlas, el “derecho  
como integridad” se compromete con una idea de completitud exigente: la  
ausencia absoluta de lagunas jurídicas.  
¿Qué razones tenemos para interpretar la práctica jurídica del modo en que  
lo requiere el “derecho como integridad”? El atractivo moral de esta concep-  
ción reside en la coherencia de principios al aplicar el derecho. De esta forma  
se logra que el Estado hable con una sola voz, que los principios de moralidad  
personal y política que aplica a algunos de sus ciudadanos se extiendan al  
resto. Es decir, que todas las personas sujetas a su jurisdicción puedan verse  
a sí mismas como regidas por el mismo conjunto coherente de principios. El  
valor de la integridad, entendido de este modo, constituye una dimensión del  
más fundamental valor de la igualdad (Dworkin, 2007, p. 195).  
4.1. El “derecho como tradición”  
Considero que, al igual que el “derecho como integridad”, la concepción  
defendida por Rosenkrantz también puede ser interpretada como una lec-  
tura de la práctica jurídica. En adelante, me referiré a esta concepción como  
el “derecho como tradición” y procuraré contrastarla con aquella propuesta  
por Dworkin.  
283  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
Para el “derecho como tradición”, la práctica jurídica se constituye  
enteramente de tradiciones. Por tradición se entiende la existencia de una  
práctica conjunta y convergente a partir de la cual los partícipes identi-  
fican y aplican el derecho establecido. El ejemplo más paradigmático lo  
encontramos en la deferencia de los operadores jurídicos hacia las leyes  
emanadas del Congreso y las cláusulas de la Constitución. Ningún partícipe  
podría negar que esas leyes o esas cláusulas constituyen derecho sin quedar  
al mismo tiempo al margen de la práctica.  
Un aspecto característico del “derecho como tradición” es que, de  
acuerdo a esta concepción, el contenido del derecho está conformado  
exclusivamente por aquellas decisiones institucionales que se originan  
dentro de la práctica. De modo que para saber qué dice el derecho basta  
con identificar de manera adecuada algún hecho pasado. Se trata en todos  
los casos de hechos positivos, contrastables. No obstante, sería erróneo  
sostener que su identificación es una cuestión sencilla por la sola razón de  
que su contenido descansa sobre elementos fácticos. Los hechos que cons-  
tituyen las distintas tradiciones que dan origen a la práctica son de distinta  
índole y complejidad diversa: abarcan desde la sanción de una ley por parte  
del Congreso, las tradiciones interpretativas en las que se hallan inmersos  
sus miembros, las líneas jurisprudenciales que siguen los tribunales hasta  
las convenciones semánticas que comparten los operadores jurídicos.  
El “derecho como tradición” también adhiere a una rigurosa noción de  
completitud. Sostiene que los antecedentes institucionales que constituyen  
la práctica son autosuficientes para dar respuesta a todas las controversias  
posibles que se pudieran presentar ante los tribunales. Nuevamente, puede  
que sea difícil identificar cuál es la solución correcta en razón de la diversi-  
dad de hechos institucionales relevantes. Pero esa respuesta correcta existe  
y la labor del juez consiste en encontrarla.  
Bajo esta perspectiva, la interpretación jurídica, aunque compleja,  
puede ser objetiva precisamente porque está anclada en hechos sociales  
verificables. A diferencia de otras concepciones que ven la objetividad  
como dependiente de verdades morales, el “derecho como tradición” la  
encuentra en la convergencia de prácticas institucionales y tradiciones  
interpretativas consolidadas. Esta concepción busca reconciliar la inevita-  
bilidad de la interpretación con la necesidad de certeza jurídica al sostener  
284  
Tomás Céspedes  
que las tradiciones compartidas proporcionan restricciones suficientes para  
guiar la interpretación sin recurrir a argumentos morales controvertidos.  
Lo importante para esta concepción es que los jueces no se valgan de  
consideraciones morales a la hora de identificar el derecho. Siempre que  
resuelvan los casos que se les presenten deben dejar de lado sus propias  
convicciones y resolver con base en aquellos estándares instaurados por  
algún hecho positivo. Esto no significa que los principios morales no ten-  
gan lugar dentro del derecho. Sí lo tienen. Pero necesitan ser derivados de  
los antecedentes institucionales relevantes de una manera peculiar: deben  
constituir los únicos principios capaces de justificar esos antecedentes –la  
moral positiva o interna– sin que en el proceso de identificación interven-  
gan las convicciones subjetivas del juez.  
Un aspecto crucial del “derecho como tradición” es su comprensión del  
precedente judicial. Para esta concepción, los precedentes no son mera-  
mente decisiones aisladas, sino parte de una tradición interpretativa más  
amplia. Cuando un juez sigue una decisión jurisdiccional previa, no solo  
está respetando una decisión particular, sino que está participando en  
una práctica colectiva de interpretación que se extiende en el tiempo. Esta  
visión del precedente refuerza la idea de que el derecho es una empresa  
común que trasciende las interpretaciones individuales.  
¿Qué razones tenemos para interpretar la práctica jurídica del modo en  
que lo requiere el “derecho como tradición”? Si dejáramos que los jueces  
apelen a sus convicciones morales al interpretar y aplicar el derecho, los  
ciudadanos perderían la posibilidad de anticipar sus derechos y deberes  
jurídicos. Esto no solo atentaría contra la seguridad jurídica, sino que ade-  
más obstaculizaría la cooperación necesaria para el progreso económico y  
social de la comunidad.  
Asimismo, en un sistema democrático son las convicciones morales  
de la ciudadanía y sus representantes las que deben determinar las reglas y  
principios que regirán a la comunidad. Permitir a los jueces valerse de sus  
propias convicciones implicaría una transferencia indebida de soberanía  
desde el pueblo hacia los jueces. Dejaríamos de ser una democracia y nos  
transformaríamos en una “juristocracia”.  
El “derecho como tradición” presupone una distinción entre una inter-  
pretación de la práctica y una interpretación en la práctica. En tanto con-  
285  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
cepción interpretativa, se presenta como una lectura de la práctica jurídica.  
No solo da cuenta de su funcionamiento, sino que también ofrece razones  
de moralidad política en virtud de las cuales hacemos bien en interpretarla  
de ese modo. Sin embargo, una vez en la práctica, demanda a los jueces  
que abandonen sus convicciones de moralidad personal y política cuando  
5
determinen qué es lo que el derecho exige.  
Como podrá advertirse, el “derecho como tradición” mantiene una pro-  
funda afinidad con el concepto de derecho propuesto por Dworkin, incluso  
más profunda que la que presenta el “derecho como integridad”. Su defe-  
rencia hacia las decisiones del pasado alcanza el máximo grado posible para  
una concepción interpretativa de dicho concepto. Esta característica distin-  
5
Podría pensarse que la invocación de razones de moralidad política para excluir el uso de  
razones de moralidad política y personal por parte de los jueces a la hora de resolver las  
causas que se les presentan constituye una suerte de auto-refutación performativa. Inicial-  
mente estuve tentado en ver las cosas de ese modo. Sin embargo, la contradicción pierde  
mucha de su fuerza cuando se analizan las cosas con mayor profundidad. Una vez que acep-  
tamos ver al “derecho como tradición” como una concepción interpretativa del derecho,  
necesariamente también aceptamos la existencia de razones de moralidad política que la  
pretenden sostener como la mejor interpretación de la práctica jurídica en cuestión. Como  
indiqué anteriormente, una concepción interpretativa se encuentra a mitad de camino  
de una concepción que tenga pretensiones netamente descriptivas (si es que ese tipo de  
concepciones en el derecho son siquiera posibles) y una concepción que tenga pretensiones  
netamente normativas. De modo que mal podríamos concebir al “derecho como tradición”  
en clave interpretativa si, desde un primer momento, le negamos la legitimidad para poder  
invocar razones de moralidad política a su favor. Una vez que aceptamos esto, el hecho que  
posteriormente se exija a los jueces que no se valgan de sus propias convicciones morales  
a la hora de determinar lo que requiere el derecho en un caso concreto se muestra como  
una demanda absolutamente inteligible y legítima.  
Lo anterior nos permite también entender el verdadero alcance de la distinción que realicé  
hace un momento. Hablar de interpretaciones de la práctica e interpretaciones en la prác-  
tica solo resulta plausible si lo hacemos como un recurso heurístico para representarnos  
mejor el modo en que opera el “derecho como tradición”. Sin embargo, creer seriamente que  
puede hacerse una interpretación de la práctica implicaría aceptar una suerte de punto de  
vista externo –una posición arquimediana– que nos permitiría colocamos por fuera de la  
práctica y a partir de allí interpretarla. Eso no tiene sentido. Todas las interpretaciones que  
hacemos de la práctica son en la práctica y no fuera de ella, lo que no impide reconocer la  
existencia de dos (o más) niveles interpretativos en el marco de la interpretación jurídica:  
un primer nivel en el que interpretamos la practica en su conjunto (en el que nos valemos  
de razones de moralidad política) y un segundo nivel en el que se determina qué es lo que  
exige el derecho para un caso concreto (en el que se nos exige excluir ese tipo de razones).  
286  
Tomás Céspedes  
tiva se debe a que, a diferencia del “derecho como integridad”, el “derecho  
como tradición” solo autoriza el uso de la fuerza pública en la medida en  
que la respuesta jurídica al caso esté completamente determinada por los  
antecedentes institucionales relevantes; es decir, sin la necesidad de ningún  
tipo de juicio de valor por parte del intérprete. La pretendida autosufi-  
ciencia de esos antecedentes establece un vínculo radical entre legalidad e  
interpretación jurídica.  
5. El “derecho como tradición” a examen  
El “derecho como tradición”, en tanto concepción interpretativa, no  
requiere que el resto de los operadores jurídicos vean al derecho como  
una cuestión de tradiciones compartidas. La mayoría podría creer que ese  
no es el caso. Incluso podría ser que nadie hasta ahora haya interpretado  
la práctica de esa forma. Por el contrario, triunfará si la práctica jurídica  
puede ser vista como una cuestión de tradiciones y si, además, esa es la  
mejor manera de comprenderla. Aquella que la presenta en su mejor luz.  
Para juzgar el éxito o el fracaso de una interpretación existen dos pará-  
metros de corrección. La dimensión de ajuste (fit) exige que cualquier  
interpretación pueda ser capaz de acomodarse al objeto interpretado. En  
nuestro caso, ese objeto se corresponde con los antecedentes institucionales  
y las decisiones políticas del pasado que dan forma a la práctica jurídica.  
Por supuesto, no es necesario que una interpretación dé cuenta de la tota-  
lidad del material normativo en cuestión, sino que es suficiente que se  
acomode al menos a la mayor parte de ese material.  
Aquellas interpretaciones que superen exitosamente el umbral de ajuste  
deben someterse al segundo parámetro de corrección: la dimensión de la  
justificación (value). La interpretación vencedora será aquella que logre  
mostrar al objeto interpretado en su versión más acabada, la que haga de  
ese objeto la mejor especie del género al que pertenece. En el caso de la  
interpretación de la práctica jurídica, la dimensión del valor está íntima-  
mente relacionada con el propósito general de la práctica al que se aludió  
anteriormente. La mejor interpretación será la que muestre a la práctica  
287  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
como la mejor justificación posible de la coerción estatal a la luz de las  
decisiones políticas pasadas.  
Un aspecto relevante es que ambos parámetros de corrección, si bien  
apuntan a dimensiones distintas de la interpretación, se encuentran rela-  
cionados. Así, una interpretación que cumpla más acabadamente con la  
dimensión de ajuste (por dar cuenta de una mayor porción del material  
interpretado) deberá ser considerada, prima facie y solo por esa razón, mejor  
que otra interpretación que se acomode a una porción menor del material  
interpretado. Aunque esto de ninguna manera implica que sea la mejor inter-  
pretación todos los aspectos relevantes considerados. La mayor capacidad de  
dar cuenta del material a interpretar constituye un aspecto importante, pero  
no determinante, de la dimensión valorativa de ese material.  
En lo que sigue me centraré exclusivamente en la dimensión de ajuste  
del “derecho como tradición”. Sostendré que dicha concepción falla al dar  
cuenta de los antecedentes institucionales que constituyen nuestra prác-  
tica jurídica. Solo más adelante, y de manera más limitada, analizaré su  
dimensión justificativa.  
Uno de los aportes más significativos de Dworkin a la teoría del dere-  
cho ha sido el de identificar a los desacuerdos que se originan dentro de  
la práctica como una característica estructural y no contingente de la mis-  
6
ma. Los operadores jurídicos, incluso cuando hay acuerdo sobre el modo  
en que ocurrieron los hechos, desacuerdan constantemente respecto de la  
respuesta que consideran jurídicamente correcta para los distintos casos  
que se les presentan. Disienten así los abogados que representan a las partes  
enfrentadas en una controversia sobre el modo en que el derecho regula sus  
relaciones. Pero también discrepan sobre esa cuestión jueces del mismo o  
de distintos niveles de jerarquía. E incluso otras veces el desacuerdo alcanza  
a jueces que forman parte de un mismo tribunal. De modo que, si los  
desacuerdos son un aspecto persistente dentro de la práctica jurídica, cual-  
quier lectura de la misma debe proveer una explicación plausible y razo-  
nable sobre su anatomía: qué son y en qué consisten. O, en otras palabras,  
6
Para un preciso análisis del debate entre Dworkin y Hart y el papel que los desacuerdos en  
el derecho juegan en el mismo, véase Shapiro (2007).  
288  
Tomás Céspedes  
sobre qué desacuerdan los operadores jurídicos cuando discrepan sobre  
lo que el derecho exige.  
Para poder ver cuál es la respuesta que el “derecho como tradición” da  
a este interrogante, es necesario volver momentáneamente a su teoría de  
la interpretación jurídica. A los fines de evitar que los jueces apelen a sus  
convicciones morales a la hora de interpretar el derecho, el “derecho como  
tradición” se compromete con la idea de que siempre hay una, pero solo  
una, respuesta que se ajusta a los antecedentes normativos relevantes. Esto  
significa que, además de la dimensión explícita de los antecedentes nor-  
mativos, también forman parte del derecho los únicos principios capaces  
de justificar los antecedentes institucionales relevantes. Aquellos principios  
que conforman la moral “interna” o “positiva” del derecho.  
Si tenemos en cuenta esto, podemos sostener que el “derecho como  
tradición” se presenta como una “teoría pura del ajuste”, una concepción  
del derecho que excluye cualquier tipo de dimensión valorativa en lo que  
7
se refiere a la interpretación de los antecedentes institucionales relevantes.  
El espacio que este modo de entender al derecho deja a los desacuerdos  
es bastante estrecho. Así, cuando dos jueces desacuerdan sobre lo que el  
derecho exige, se presentan dos posibilidades: o uno de los jueces no ha  
podido aprehender cuál es la única respuesta que se ajusta a los antece-  
dentes institucionales; o simplemente se ha apartado a sabiendas de esta  
respuesta por considerarla moralmente incorrecta.  
¿Es esta una buena interpretación de los desacuerdos? Sin lugar a  
dudas, los desacuerdos por cuestiones de ajuste existen en la práctica. Dos  
jueces pueden disentir de buena fe sobre si una determinada respuesta se  
acomoda satisfactoriamente a los antecedentes institucionales relevantes.  
El problema del “derecho como tradición” es que reduce todos los des-  
acuerdos legítimos a desacuerdos sobre la dimensión de ajuste. Esto resulta  
sumamente implausible. Basta con leer los fundamentos de las resoluciones  
de los jueces, sobre todo en los casos difíciles, para advertir que la discusión  
muchas veces tiene lugar en la dimensión justificativa, cuando dos o más  
soluciones se ajustan a las decisiones políticas del pasado.  
7
Nuevamente, cuando sostengo que el “derecho como tradición” es una “teoría pura del  
ajuste” me refiero al modo en que entiende la interpretación jurídica en la práctica.  
289  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
El modo en que el “derecho como tradición” explica los desacuerdos en  
el derecho se deriva de la tesis más controvertida con la que se compromete  
esta concepción: aquella que sostiene la existencia de una, pero solo una,  
respuesta que se ajusta a los antecedentes institucionales relevantes. La  
riqueza del material normativo, la diversidad de fuentes y la complejidad de  
los asuntos con los que tienen que lidiar los tribunales vuelven implausible  
que siempre exista solo una solución que pueda dar cuenta de ese material.  
Es posible que esto último ocurra en la mayoría de los casos, aunque resulta  
difícil aceptar que suceda en todos.  
El carácter implausible de esta tesis se pone de manifiesto cuando se  
compromete con la existencia de un único conjunto de principios –la moral  
positiva o interna– que pueda justificar las decisiones políticas del pasado  
vinculadas con el caso en cuestión. No hay nada que asegure que un con-  
junto de principios tal exista siempre para todos los casos, y la experiencia  
demuestra que ello no es así. Esa pretensión es especialmente problemática  
cuando consideramos la complejidad y diversidad del material normativo  
acumulado a lo largo del tiempo. Las decisiones políticas del pasado suelen  
responder a distintas concepciones de justicia y equidad, a veces incluso en  
tensión entre sí. Pretender que toda esta riqueza y complejidad pueda ser  
capturada por un único conjunto de principios, sin realizar ningún tipo de  
valoración moral al seleccionarlos y articularlos, parece más una expresión  
8
de deseo que una posibilidad real dentro de nuestra práctica jurídica.  
En este contexto, resulta curioso que Rosenkrantz recurra a la metá-  
fora de la “novela en cadena” para explicar su comprensión del desarrollo  
jurídico. Dicho ejemplo fue introducido originariamente por Dworkin  
para ilustrar el modo en que funciona el “derecho como integridad” en  
su fase operativa. Dworkin propone que nos situemos como miembros  
de una peculiar empresa literaria, en la que cada uno de sus integrantes  
tiene a cargo de manera sucesiva el desarrollo de uno de los capítulos de  
una novela. Por supuesto que el primer participante gozará de libertad casi  
absoluta: podrá introducir personajes, definir el tema central y establecer  
8
El presente argumento, relativo a la imposibilidad de encontrar una única respuesta que  
se ajuste a los antecedentes institucionales relevantes, se verá completado en la sección 8,  
al analizar dos célebres casos constitucionales.  
290  
Tomás Céspedes  
los elementos fundamentales de la trama. El partícipe siguiente deberá ser  
deferente con ese primer capítulo y agregar uno nuevo que, a su enten-  
der, sea la mejor continuación posible de la historia dentro de las distin-  
tas continuaciones alternativas disponibles. Y así sucesivamente, donde  
cada nuevo capítulo implicará nuevas restricciones a futuro, pero siempre  
dejando abierta la posibilidad de que los nuevos participantes continúen  
la novela de manera más adecuada posible (Dworkin, 2022).  
Para Dworkin, en la práctica jurídica sucede algo parecido. Los jueces  
encuentran antecedentes institucionales que guían, pero no siempre deter-  
minan, la resolución de los casos. Dos o más soluciones pueden ser compa-  
tibles con la historia institucional relevante. En esos casos, los magistrados  
deben buscar la respuesta que pueda verse como la mejor continuación de  
esos antecedentes, la que los muestre en su mejor luz moral i.e. la solución  
que mejor justifique la coerción estatal. La suya implicará sin lugar a dudas  
una tarea creativa, aunque no por eso arbitraria.  
Esta forma de ver el derecho se da de bruces con lo que Rosenkrantz  
propone como la mejor interpretación de la práctica jurídica. A su juicio,  
los jueces deben circunscribirse a aplicar aquellos estándares que surjan de  
las tradiciones jurídicas que dan forma a la práctica sin que nunca puedan  
realizar consideraciones de moralidad personal o política para determi-  
nar la respuesta jurídicamente correcta. E incluso en los casos en que la  
dimensión explícita de los antecedentes institucionales no sea suficiente  
para resolver el caso en cuestión, deben limitarse a buscar el único con-  
junto de principios de moralidad personal o política que los justifique.  
A la luz del “derecho como tradición”, los jueces no tendrían un mayor  
espacio de creatividad que aquel que se requiere para terminar de armar un  
rompecabezas incompleto, en donde hay una y sola una pieza que encaja  
perfectamente en el patrón de piezas ya integradas.  
5.1. Circularidad del método e inconsistencia en sus postulados  
Hasta aquí he señalado que el “derecho como tradición” falla al pretender  
que siempre existe una única respuesta correcta que se ajuste al material  
normativo. Pero existe un problema más fundamental que afecta a la pro-  
291  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
pia metodología que esta concepción propone para interpretar ese material.  
Como se indicó anteriormente, mediante un análisis riguroso de las distintas  
fuentes jurídicas (textos, jurisprudencia y su rationale subyacente), sería posi-  
ble identificar una moralidad “positiva” o “interna” del derecho que operaría  
como criterio ordenador para dar coherencia a las decisiones pasadas.  
El problema es que la interpretación de ese material no puede hacerse  
en el vacío, sino que requiere de criterios interpretativos previamente  
establecidos, criterios que a su vez deben surgir de la moralidad interna  
del derecho. No obstante, ¿cómo hacemos para identificar inicialmente la  
moralidad interna si para hacerlo necesitamos ya disponer de ella? Esta  
paradoja evidencia que la teoría de la interpretación sobre la que se basa el  
“derecho como tradición” presenta un problema de circularidad.  
Un breve ejemplo permitirá aclarar la cuestión. Supón que un juez de  
nuestro país adopta al “derecho como tradición” como la mejor interpre-  
tación de la práctica jurídica. Este juez debe resolver si un determinado  
supuesto se encuentra amparado por el derecho de libertad de expresión.  
Para ello, recopila una serie de antecedentes jurisprudenciales de la Corte  
Suprema sobre la temática: a) decisiones que protegen el discurso político,  
aunque disminuyan el bienestar general; b) precedentes que limitan expre-  
siones que incitan a la violencia; c) sentencias que regulan la publicidad  
comercial; d) resoluciones sobre expresiones artísticas controvertidas y e)  
fallos sobre discursos de odio.  
Al intentar identificar los principios que subyacen a estas decisiones  
nuestro juez se enfrentará a preguntas interpretativas fundamentales: “¿qué  
peso debo darle a cada decisión?, ¿las más recientes son más importantes?,  
¿debo considerar los votos disidentes?, ¿cómo interpreto las tensiones que  
advierta entre los diferentes fallos?, ¿qué aspecto de cada decisión debo  
considerar como relevante y qué aspecto como intrascendente?”. De este  
modo, si nuestro juez enfatiza los casos del grupo a), interpretará que el  
principio subyacente es “la máxima protección posible a la libertad de  
expresión”. Si enfatiza los del grupo b), considerará que el principio en  
cuestión es el de “la libertad de expresión encuentra su límite en el daño a  
terceros”. También podrá advertir que existe una diferencia esencial entre  
el discurso político y el comercial, a partir del análisis de los grupos a) y c).  
O que el principio rector de la temática es aquel que establece un “balance  
292  
Tomás Céspedes  
entre la libertad de expresión y la dignidad humana”, en base a los casos  
del grupo d).  
A los fines de poder elegir y armonizar estas distintas interpretaciones,  
nuestro juez requerirá de criterios previos: criterios sobre lo que consti-  
tuye una buena justificación jurídica, pautas que le permitan resolver las  
contradicciones que encuentre, directrices que le indiquen cuál es el papel  
que debe otorgarle al contexto histórico en que cada una de esas decisiones  
fue tomada, etc. Una teoría de la interpretación requerirá determinar, en  
definitiva, cómo resolver las tensiones entre los principios subyacentes. El  
problema que enfrentará nuestro juez es el siguiente: para no comprometer  
sus propias convicciones morales, deberá obtener estos criterios interpreta-  
tivos exclusivamente de la moralidad “interna” del derecho. Sin embargo,  
para identificar esta moralidad “interna” en primer lugar, necesitará ya  
contar con aquellos mismos criterios interpretativos que supuestamente  
solo pueden derivar de ella. De modo que la idea de encontrar una mora-  
lidad interna puramente jurídica podría tratarse, en estos términos, de una  
empresa irrealizable.  
El juez de nuestro ejemplo podría intentar salir de su encrucijada al  
apelar a los criterios que constituyen la tradición interpretativa de la comu-  
nidad. De esta forma, sortearía involucrar sus propias convicciones morales  
al aferrarse a los hechos positivos que determinan qué es lo que el derecho  
exige. ¿Es esta una salida convincente? Entiendo que esta posible solución  
no haría más que enfrentarlo a un nuevo problema. Para identificar los  
criterios que la tradición interpretativa le provee deberá embarcarse en la  
interpretación de esa tradición. Deberá así determinar qué es lo que cuenta  
como parte de la tradición interpretativa, qué peso debe darle a los distintos  
momentos históricos de esa tradición, cómo resolver las tensiones entre  
distintas líneas interpretativas y la importancia que cabe asignarle a las  
razones de moralidad política que las respaldan o que se tuvieron en cuenta  
en su adopción. Más aún, deberá decidir cómo tratar los casos donde la  
propia práctica exhibe desarrollos divergentes o contradictorios, qué hacer  
frente a tradiciones interpretativas que han sido abandonadas pero que  
podrían recuperarse, o cómo identificar el momento a partir del cual una  
práctica interpretativa se convierte en tradición o deja de formar parte  
de la misma. Y para resolver estas cuestiones necesitará, inevitablemente,  
293  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
criterios normativos que no pueden derivarse de los meros hechos sociales  
que conforman la tradición. Lejos de haber desaparecido, su problema se  
habrá desplazado ahora hacia un nuevo nivel.  
Es necesario advertir que mi reciente argumento –sobre el carácter  
imposible de la metodología interpretativa que presupone el “derecho  
como tradición”– es distinto de aquel que esbocé anteriormente sobre la  
imposibilidad de encontrar en todos los casos una única respuesta correcta  
que se ajuste al material normativo dado. Si bien son parecidos, apuntan  
a distintos momentos del proceso interpretativo. El primer argumento se  
centra en el resultado de ese proceso: plantea que, incluso al seguir la refe-  
rida metodología interpretativa, podríamos llegar a dos o más conjuntos  
de principios que se ajusten a los antecedentes institucionales relevantes.  
El segundo argumento hace foco en el inicio del proceso interpretativo  
mismo: sostiene que no podemos siquiera comenzar a aplicar el referido  
método sin presuponer al mismo tiempo criterios valorativos. En el fondo,  
aunque estos argumentos apuntan a distintos momentos del proceso inter-  
pretativo, ambos revelan una misma verdad fundamental: la imposibilidad  
de separar la interpretación jurídica de las consideraciones valorativas.  
El tercer y último argumento que presentaré en la presente sección en  
contra del “derecho como tradición” se vincula con la relación que existe  
entre sus postulados fundamentales. Considero que es posible resumir  
las principales ideas de la referida concepción y condensarla en estas dos  
proposiciones generales: 1) los antecedentes institucionales son por sí mis-  
mos suficientes para otorgar una respuesta correcta para cada caso que se  
presente ante los tribunales sin necesidad de apelar para ello a considera-  
9
ciones morales sustantivas; 2) los jueces no deben valerse de sus propias  
convicciones morales al resolver los casos que se les presentan. ¿Cómo se  
relacionan ambas ideas?  
La vinculación entre estas dos tesis admite dos posibles lecturas, cada  
una con sus propias dificultades conceptuales. La primera lectura sugiere  
una relación de necesidad: puesto que nuestra historia institucional y nues-  
tras tradiciones jurídicas son inherentemente concluyentes, los jueces no  
9
Cuando hablo de antecedentes institucionales me refiero no solo a su dimensión explícita  
sino también a la moral interna que los justifica.  
294  
Tomás Céspedes  
necesitan –ni deben– recurrir a consideraciones morales. Sin embargo,  
esta interpretación revela una paradoja: si el material jurídico fuera verda-  
deramente autosuficiente para resolver cualquier caso, todo el andamiaje  
argumentativo que Rosenkrantz construye desde la moralidad política resul-  
taría superfluo. Las consideraciones morales que él invoca en favor de su  
interpretación de la práctica solo cobran relevancia precisamente cuando el  
material jurídico admite múltiples interpretaciones igualmente plausibles.  
Más aún, si las tradiciones jurídicas efectivamente determinaran una  
única respuesta correcta para cada caso, la prohibición de recurrir a con-  
sideraciones morales se reduciría a una trivialidad: los jueces no deberían  
apartarse de una solución jurídicamente unívoca en favor de sus preferen-  
cias morales. Ninguna concepción seria del derecho defendería tal desvia-  
ción. La función judicial, por definición, implica la aplicación del derecho  
que es dado. Un juez que descarta la única solución que se ajusta a los  
antecedentes institucionales relevantes en favor de sus propias convicciones  
morales ha abandonado, en ese acto, su rol institucional.  
La segunda lectura –aquella que entiendo se encuentra implícita en la  
conceptualización que realicé del “derecho como tradición” en la sección 4–  
propone una relación de causalidad inversa: existen razones de moralidad  
política que exigen que los jueces se abstengan de realizar consideraciones  
morales y que, en consecuencia, determinan que la historia institucional debe  
ser por sí sola concluyente. Pero esta interpretación incurre en una falacia  
lógica evidente: la completitud del derecho no se puede lograr por decreto.  
Que deseemos un sistema jurídico autosuficiente no lo convierte en tal.  
Esta imposibilidad lógica nos conduce a una pregunta inexorable:  
cuando el material jurídico admite múltiples interpretaciones razona-  
bles, ¿qué alternativas tienen los jueces? Podrían excusarse de resolver la  
cuestión por silencio del derecho, pero no existe una actitud más alejada  
de nuestra práctica jurídica que esa. De modo que valerse de sus propias  
convicciones morales, de aquello que creen que es objetivamente justo o  
equitativo para inclinarse por una u otra lectura, se presenta como la única  
salida posible. Es importante destacar que esto no implica un salto fuera  
del derecho hacia la pura moralidad. Por el contrario, las consideraciones  
morales que guían la elección entre interpretaciones jurídicas plausibles  
forman parte integral de los fundamentos del derecho mismo. La natura-  
295  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
leza moral de estas consideraciones no las hace menos jurídicas; son parte  
constitutiva del razonamiento legal, no una intrusión externa en él.  
6. Responsabilidades epistémicas asimétricas  
Rosenkrantz sostiene que nuestros antecedentes institucionales pueden  
determinar por sí solos una única solución jurídica para cada pleito. Dicho  
de otro modo, afirma que solo una solución puede ajustarse a esos antece-  
dentes. Yo niego que ese sea el caso. Considero también que la mejor forma  
de resolver dicha controversia implica analizar casos difíciles que se han  
presentado ante los tribunales a los fines de desentrañar en qué consistía  
esa dificultad: si residía en la dimensión de ajuste (cuando prima facie había  
dos o más soluciones plausibles, pero al final de cuentas solo una de ellas  
superaba el umbral de ajuste necesario), o si, por el contrario, no se trataba  
de una mera cuestión de ajuste sino de justificación, si varias soluciones  
superaban el referido umbral haciendo necesario echar mano a criterios  
sustantivos de corrección.  
Abordaré esa empresa interpretativa más adelante. No obstante, desde  
un punto de vista abstracto todavía puede decirse algo más al respecto.  
Previo al análisis de esos casos particulares, alguien podría pensar que con  
Rosenkrantz nos encontramos en posiciones simétricas: yo niego lo que él  
afirma. Sin embargo, eso no es así. Nuestras posiciones no son simétricas  
al menos en lo que respecta a nuestras responsabilidades epistémicas.  
Sostengo que quien afirma que nuestras tradiciones jurídicas pueden  
por sí solas determinar la respuesta correcta a las controversias que se pre-  
sentan ante los tribunales debe asumir la “carga de la prueba” en pos de res-  
paldar esa posición. Para demostrar esto propongo olvidar toda la gruesa  
capa de antecedentes institucionales que presenta nuestro ordenamiento  
jurídico y situarnos en los albores de dicho ordenamiento, en su momento  
fundacional. Por supuesto que puede haber desacuerdo sobre cuándo ocu-  
rrió ese momento. Personalmente, considero que tuvo lugar con la sanción  
de la Constitución Nacional en 1853. Pero también reconozco que existen  
296  
Tomás Céspedes  
buenas razones para suponer que ello ocurrió con la reforma de esa Cons-  
titución en 1860, luego de la batalla de Cepeda y la consiguiente incorpo-  
ración de la provincia de Buenos Aires a la Confederación. Y alguien más  
podría atar ese momento a otro acontecimiento relevante. Sin embargo,  
a los fines del argumento que pretendo desarrollar, no es tan importante  
determinar cuándo ocurrió, sino más bien que efectivamente ocurrió.  
Una vez ubicados en ese momento fundacional, advertiríamos que lo  
siguiente sería la construcción de nuestro ordenamiento jurídico. Se tra-  
taría de un libro con la mayoría de sus páginas en blanco, que requeriría  
completarse una por una. Pero dicha situación entrañaría una singulari-  
dad: las restricciones que nos plantearía nuestra historia institucional en  
ese contexto serían muy pocas, aunque no por ello poco importantes. Los  
jueces podrían disentir sobre si otorgar al principio de igualdad, recep-  
tado en el art. 16 de la Constitución, un carácter más formal o sustancial.  
Sin embargo, cualquier interpretación que sostuviera que la esclavitud se  
encontraba constitucionalmente permitida habría resultado inadmisible.  
Asimismo, cualquier apelación a algún tipo de tradición jurídica para resol-  
ver las controversias que se presenten estaría condenada al fracaso: ella  
10  
estaría por desarrollarse, y no ya desarrollada.  
Resulta obvio que el “derecho como tradición”, en tanto concepción  
interpretativa, no habría podido dar cuenta de nuestro ordenamiento jurí-  
dico en esos primeros momentos fundacionales. Pero esto no implica per se  
un argumento en contra de dicha concepción. Las exigencias de ajuste son  
sensibles al momento del objeto que se pretende interpretar. Por lo tanto, el  
hecho de que el “derecho como tradición” no haya sido una interpretación  
10  
Con esto no quiero decir que, al constituirse el nuevo ordenamiento jurídico, los jueces  
en funciones en ese momento hayan dejado de lado automáticamente muchas de las tra-  
diciones interpretativas que venían observando hasta el momento. Es probable que ese no  
haya sido el caso. Pero lo importante no es si siguieron observando o no esas tradiciones,  
sino las razones que tenían para hacerlo. Con anterioridad a la constitución del nuevo  
régimen, el solo hecho de que esas fueran las tradiciones interpretativas dominantes podía  
ser considerado como una razón de peso para continuarlas. Sin embargo, a la luz del nuevo  
ordenamiento jurídico ese ya no era un argumento jurídicamente válido. Necesariamente  
esas líneas interpretativas debieron descansar, al menos en un primero momento, en con-  
sideraciones de moralidad política de distinta naturaleza.  
297  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
competente de nuestro ordenamiento en su momento fundacional no nos  
dice necesariamente nada acerca de sus méritos actuales.  
Como indiqué anteriormente, el “derecho como tradición” se compro-  
mete con una idea sumamente exigente de completitud. Esta pretende que  
nuestras tradiciones jurídicas, y los antecedentes institucionales en los que  
se sustentan, pueden determinar por sí solas (léase, sin necesidad de reali-  
zar consideraciones de moralidad personal o política controvertidas) la res-  
puesta correcta a cualquier disputa jurídica. O, lo que es lo mismo, que solo  
hay una solución jurídica que se ajusta a tales antecedentes. Por ende, quien  
pretenda sostener al “derecho como tradición” como una interpretación  
competente de nuestro ordenamiento jurídico debe aceptar la existencia  
de dos momentos diferenciados. Un primer momento T1, desde el instante  
fundacional del ordenamiento jurídico hasta el “punto de inflexión”; y un  
segundo momento T2, desde este punto hasta nuestros días. Llamo “punto  
de inflexión” al momento histórico a partir del cual nuestros anteceden-  
tes institucionales se volvieron autosuficientes para determinar, por sus  
propios méritos y sin necesidad de juicio de valor alguno, la solución para  
cualquier caso posible.  
Lo recién expuesto permite dar cuenta de por qué sostengo que existe  
una falta de simetría entre la posición de Rosenkrantz y la mía, al menos  
en lo que respecta a nuestras responsabilidades epistémicas. Puesto que  
indefectiblemente partimos de un comienzo sin tradiciones ni antecedentes  
institucionales que limiten de manera categórica las posibles soluciones a  
las controversias jurídicas, Rosenkrantz necesariamente debe comprome-  
terse, para que su posición sea plausible, con la existencia de un punto de  
inflexión como el que indiqué anteriormente. Un momento en la historia  
institucional a partir del cual las decisiones del pasado comenzaron, por  
sí solas, a determinar todas las soluciones posibles. Para el “derecho como  
tradición” se trata de una suposición crucial. Sin embargo, no alcanza  
meramente con afirmar que las cosas son así, que ese punto de inflexión  
11  
efectivamente se alcanzó. Se necesita algo más al respecto.  
11  
De hecho, las cosas para el “derecho como tradición” son todavía más complejas de lo que  
he insinuado. Es que he presupuesto en mi análisis que al alcanzar el “punto de inflexión”  
nuestra historia institucional permanecerá autosuficiente para dar una respuesta completa  
298  
Tomás Céspedes  
La asimetría identificada coloca a Rosenkrantz en una posición espe-  
cialmente vulnerable. Bastaría con encontrar un solo caso en el que la  
dimensión de ajuste no sea concluyente a los fines de determinar la solu-  
ción jurídicamente correcta (v.gr. porque existen al menos dos conjuntos  
distintos de principios que puedan dar cuenta de los antecedentes institu-  
cionales relevantes) para demostrar que el “derecho como tradición”, en  
tanto concepción interpretativa, no se sostiene. Por el contrario, y salvo que  
pueda encontrar un argumento general en favor de que los antecedentes  
institucionales son suficientes para dar respuesta a todas las controversias  
posibles (me cuesta imaginar cómo sería un argumento tal), Rosenkrantz  
deberá demostrar que las cosas son así en cada uno de los casos que se  
presenten ante los tribunales. Será un desafío siempre presente, una con-  
cepción del derecho siempre en jaque ante la posibilidad de que aparezca  
algún caso que demuestre que la tradición, por sí sola, no es suficiente.  
Ahora bien, Rosenkrantz podría intentar cuestionar la pretendida asi-  
metría de nuestras posiciones invocando algo como lo siguiente: “Es cierto  
que el ‘derecho como tradición’ fallaría en tanto concepción interpretativa  
si se pudiera encontrar algún caso en que las decisiones del pasado no  
pudieran determinar por sí solas la respuesta jurídicamente correcta. Falla-  
ría en ese caso la suposición de que los antecedentes institucionales son  
suficientes para dar respuesta a todas las controversias posibles. Pero este es  
un desafío también presente en el ‘derecho como integridad’. Es que dicha  
concepción también se compromete con la aptitud del derecho para estipu-  
lar una respuesta correcta para todas las controversias posibles. De modo  
que bastaría con encontrar un solo caso en donde los mejores principios  
que se deriven del material normativo no ofrezcan una única respuesta a la  
controversia en cuestión para demostrar que el ‘derecho como integridad’,  
a todas las controversias que puedan presentarse. Pero esto no necesariamente debe ser  
así. Una nueva ley formulada en términos vagos o ambiguos, o cuyas normas puedan ser  
justificadas a la luz de dos conjuntos de principios morales distintos, podría romper con  
esa autosuficiencia. De modo que no alcanza con alegar que el “punto de inflexión” se  
alcanzó en algún momento particular de nuestra historia institucional, sino que también es  
necesario agregar que las posteriores decisiones institucionales no implicaron un retroceso  
en lo que se refiere a la completitud de nuestras tradiciones jurídicas.  
299  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
en tanto concepción interpretativa, es falso. Ambas concepciones estarían  
en jaque permanentemente, y no solo el ‘derecho como tradición’”.  
¿Puedo decir algo en favor de la pretendida asimetría de ambas con-  
cepciones con relación a este punto? Por supuesto que sí. El “derecho como  
tradición” excluye toda posibilidad de realizar consideraciones de morali-  
dad personal o política al determinar la respuesta jurídicamente correcta.  
A la luz de dicha concepción, un juez solo puede valerse legítimamente de  
aquellos principios morales que justifiquen inequívocamente los antece-  
dentes institucionales relevantes. Esto hace que su mirada hacia “arriba”,  
esto es, hacia principios morales justificativos, sea de corto alcance. Es que  
mientras más específicos sean, y menos se alejen de los antecedentes que  
pretenden justificar, más probable será que cumplan con el requisito exclu-  
yente que plantea el “derecho como tradición”: ser el único conjunto de  
principios que se ajuste a dichos antecedentes. Pero esto se logrará a costa  
de abarcar un potencial menor número de casos que puedan ser resueltos  
a la luz de esos principios. En cambio, mientras más nos alejemos de los  
antecedentes institucionales relevantes, y los principios se vuelvan más abs-  
tractos y generales, aumentará la posibilidad de que no sean unívocos en  
el sentido que requiere el “derecho como tradición”.  
En el “derecho como integridad” las cosas son distintas. Puesto que ade-  
más de la dimensión de ajuste también admite como legítima la dimensión  
de la justificación de los antecedentes institucionales, resulta plenamente  
válido recurrir a principios justificantes sumamente generales y abstractos  
cuando principios más específicos no brinden respuesta a la controversia.  
Tampoco resulta necesario aquí que esos principios sean los únicos que  
puedan justificar los antecedentes relevantes. Basta con que sean los mejo-  
res. Por lo tanto, el número de potenciales casos a los que puede dar una  
respuesta el “derecho como integridad” es virtualmente infinito. Sus lími-  
tes a esos efectos se acercan a los límites que presenta la pura moral para  
determinar una única respuesta correcta a cualquier controversia posible.  
7. ¿El “derecho como tradición” justifica nuestra práctica  
jurídica?  
300  
Tomás Céspedes  
Hasta aquí, la mayoría de mis críticas se han concentrado fundamental-  
mente en la dimensión de ajuste del “derecho como tradición”. He insistido  
con la idea de que los antecedentes institucionales no logran determinar  
siempre por sí solos una única respuesta correcta para todas las controver-  
sias que puedan presentarse ante los tribunales. Tampoco pueden brindar  
una única respuesta correcta aquellos principios que inequívocamente jus-  
tifiquen esos antecedentes. La contingencia interpretativa se evidencia pre-  
cisamente en la imposibilidad de construir principios jurídicos que agoten  
completamente su sentido normativo mediante una univocidad absoluta.  
Pero el problema es aún mayor. Resulta difícil imaginar cómo podrían  
las decisiones institucionales del pasado por sí solas prever una única res-  
puesta correcta para todas las potenciales controversias jurídicas. No se  
trata ya del hecho de que el “derecho como tradición” no constituya una  
interpretación competente de un sistema jurídico como el nuestro, sino  
que cuesta representarse cómo deberían estructurarse nuestras prácticas  
jurídicas para que el “derecho como tradición” pueda mostrarse como una  
lectura plausible de estas.  
De modo que las carencias del “derecho como tradición” en su dimen-  
sión de ajuste a nuestras prácticas jurídicas se llevan casi todo el peso de  
mis críticas. También por esa razón, ahondar en sus deficiencias valorativas,  
esto es, en aquellas relativas a la dimensión justificativa de esas prácticas,  
podría resultar superfluo. No resulta productivo analizar el atractivo moral  
de una interpretación cuando esta no logra ajustarse mínimamente al objeto  
interpretado. Sin embargo, creo que algo puede decirse al respecto.  
Como indiqué anteriormente, para Rosenkrantz el derecho podrá rea-  
lizar a escala social valores como la justicia y la equidad, al tiempo de  
lograr la cooperación entre los miembros de la comunidad, solo si sus  
disposiciones pueden ser concebidas como razones protegidas; es decir,  
como razones que excluyen de su consideración toda otra razón aplicable al  
caso. Y, a su juicio, solo lo que he llamado “derecho como tradición” puede  
materializar dichos valores. Cualquier otra concepción interpretativa que  
permita a los jueces efectuar consideraciones morales a la hora de resolver  
los casos inevitablemente los frustraría.  
Por otro lado, también invoca razones democráticas para excluir a los  
jueces de valerse de sus propias convicciones morales al resolver los casos  
301  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
que se les presenten. Si los magistrados invocan presupuestos morales que  
no compartimos, se generaría una transferencia de poder desde los órganos  
que representan la voluntad popular hacia los jueces. Estos dejarían de ser  
meros “aplicadores” del derecho material y se convertirían en sus creadores.  
Renunciaríamos a nuestra condición de democracia y nos volveríamos una  
“juristocracia”.  
¿Son atinadas las consideraciones sustantivas que Rosenkrantz realiza  
sobre su propia concepción interpretativa del derecho? Examinaré el pri-  
mer grupo de valores que presenta, entre los que ubica de manera general  
a la justicia, la equidad y la cooperación social. ¿Realmente las considera-  
ciones morales de los jueces impedirían su realización? Dudo que ese sea  
el caso.  
Rosenkrantz considera que la Corte Suprema debe “contribuir a  
garantizar la seguridad jurídica que el país necesita para generar riqueza”  
(Rosenkrantz, 2016, p. 89). Según su perspectiva, la realización de con-  
sideraciones morales por parte de los jueces atentaría contra la seguridad  
jurídica necesaria para el desarrollo de la cooperación social. Conforme a  
esta visión, los miembros de la comunidad necesitan poder conocer antici-  
padamente qué reglas y principios regirán sus relaciones con el resto de sus  
conciudadanos. Y el “derecho como tradición” se presentaría como un gran  
aliado al respecto, porque garantizaría que esas reglas y principios emerjan  
de una derivación inequívoca de los antecedentes institucionales relevantes.  
Esto contrasta con el “derecho como integridad”, a cuya luz las relaciones  
jurídicas de las personas dependerían de los siempre imprevisibles juicios  
de valor que realicen los jueces de turno.  
No obstante, basta con poder hallar un contraejemplo para refutar la  
idea de que la exclusión absoluta de consideraciones morales por parte  
de los jueces constituye una condición necesaria de la cooperación social.  
Considero también que el mejor contraejemplo lo constituye la práctica  
jurídica de tradición anglosajona, principalmente aquella que se desarrolla  
en Estados Unidos e Inglaterra. Allí, los jueces ocasionalmente recurren a  
consideraciones morales al resolver los casos que se les presentan cuando  
las decisiones precedentes resultan insuficientes para determinar una solu-  
ción unívoca. Lo hacen sobre todo cuando la ratio decidendi de los fallos  
302  
Tomás Céspedes  
12  
del pasado es equívoca, de modo que admite más de una lectura posible.  
Y resulta difícil sostener seriamente que dicha circunstancia ha constituido  
un obstáculo para el progreso y la cooperación social en esas comunidades.  
Como indiqué anteriormente, el error en esta forma de pensar reside  
en el alcance que generalmente se le atribuye al “derecho como integridad”.  
Esta concepción no requiere que los jueces recurran siempre a conside-  
raciones morales a la hora de aplicar las normas que se derivan de las  
decisiones jurídicas del pasado. Ni siquiera demanda dicha actitud en la  
mayoría de los casos. En los ordenamientos jurídicos modernos, las más  
de las veces las soluciones vendrán impuestas por dichas decisiones sin que  
quede un margen interpretativo significativo. Los jueces deberán realizar  
consideraciones morales cuando los antecedentes institucionales relevantes  
sean insuficientes por sí solos para determinar la respuesta jurídicamente  
correcta. También cuando los mejores principios que justifiquen las deci-  
siones del pasado exijan, en un proceso de reinterpretación constructiva,  
que se deje de lado algún particular antecedente institucional por enten-  
der que de esa forma se logra una comprensión más íntegra del derecho.  
No obstante, este último supuesto constituirá un fenómeno infrecuente.  
La deferencia de la integridad hacia el pasado institucional promueve la  
adhesión a las decisiones precedentes e impide que el reconocimiento de  
errores históricos se vuelva una práctica recurrente. De modo que el “dere-  
cho como integridad” presenta la suficiente rigidez para garantizar el flore-  
cimiento de la cooperación social y la flexibilidad necesaria para permitir  
un paulatino cambio del derecho.  
La idea de cooperación social que invoca Rosenkrantz y su vinculación  
con la seguridad jurídica necesaria para la generación de riqueza exhibe  
también una innegable impronta utilitarista. No procuro aquí reeditar  
el arsenal de argumentos que se le han dirigido a esa corriente filosófica  
desde posiciones deontológicas. Lo que sí pretendo afirmar es que nues-  
tra historia institucional, principalmente nuestra historia constitucional,  
no descansa sobre bases utilitaristas. Como el propio Rosenkrantz reco-  
12  
Para un extraordinario abordaje sobre del modo en que los jueces de dichas tradiciones  
anglosajonas se basan en consideraciones morales cuando los antecedentes institucionales  
por sí solos no resuelven la cuestión, véase MacCormick (1978).  
303  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
noce, los derechos constitucionales funcionan como “cartas del triunfo”  
que las personas pueden oponer frente a las mayorías. Precisamente por  
ello, estos derechos deben ser respetados y honrados incluso a costa de  
sacrificar la riqueza marginal que de otro modo podríamos alcanzar. Pre-  
tender excluir, por razones utilitaristas, las consideraciones morales a las  
que muchas veces deben acudir los jueces para determinar el contenido y  
alcance de esos derechos constitucionales supondría desconocer la pro-  
pia naturaleza y función de estos derechos como límites infranqueables al  
bienestar agregado.  
¿Y qué sucede con la objeción democrática a la posibilidad de que los  
jueces realicen consideraciones morales? ¿Se trata de una objeción sus-  
tancial? En primer lugar, conviene advertir que este modo de ver las cosas  
descansa sobre una particular concepción del concepto más general de  
democracia. Una concepción que sostiene que todo juicio autoritativo de  
moralidad personal o política debe estar reservado a los ciudadanos y sus  
representantes. De modo que cada vez que los jueces –cuyas credenciales  
democráticas son endebles– imponen sus propias convicciones morales  
respecto de aquello que consideran más justo o equitativo no hacen más  
que usurpar atribuciones que no les corresponden. Este modo de entender  
la democracia suele estar presente en concepciones formalistas o proce-  
dimentalistas, concepciones que priorizan el cómo se resuelve por sobre  
qué es lo que se resuelve. Sin embargo, si entendemos a la democracia no  
como un mero mecanismo de toma de decisiones por mayorías transito-  
rias, sino también como un valor que además exige un particular modo  
de tratar a los miembros de la comunidad política, la objeción perdería  
mucho del peso que aparenta tener. Intentaré ilustrar esta última idea en  
la próxima sección, al analizar un célebre fallo de la historia constitucional  
norteamericana.  
Independientemente de ello, existe una tensión fundamental en la pos-  
tura de Rosenkrantz respecto a la deferencia hacia las tradiciones inter-  
pretativas y su argumento democrático en contra del razonamiento moral  
por parte de los jueces. Si el fundamento para excluir consideraciones  
morales en la interpretación judicial es la preservación de la democracia  
–evitar un traspaso ilegítimo de poder desde los órganos representativos  
de la voluntad popular hacia el Poder Judicial–, cabe cuestionarse por qué  
304  
Tomás Céspedes  
deberíamos ser deferentes hacia tradiciones interpretativas que carecen  
de credenciales democráticas sólidas. No todas las tradiciones que con-  
forman la práctica jurídica poseen el mismo valor desde una perspectiva  
democrática. Mientras que las leyes emanadas del Congreso provienen de  
órganos representativos, las tradiciones interpretativas judiciales surgen de  
instituciones contramayoritarias. Si bien Rosenkrantz podría sostener que  
estas últimas han sido tácitamente convalidadas por el poder democrático  
al no ser modificadas legislativamente, este argumento resulta endeble: la  
ausencia de reforma legislativa podría obedecer a otros factores (costos  
políticos, otras prioridades, etc.) y no necesariamente a una genuina acep-  
tación democrática. En consecuencia, se advierte una inconsistencia en su  
teoría: por un lado, objeta que los jueces apelen a sus propias convicciones  
morales por fundamentos democráticos, pero, al mismo tiempo, defiende  
la deferencia hacia tradiciones interpretativas forjadas... por los propios  
jueces. Esta tensión sugiere que Rosenkrantz necesita, o bien elaborar una  
justificación alternativa para la deferencia hacia las tradiciones interpreta-  
tivas judiciales, una que no dependa de argumentos democráticos, o bien  
aportar criterios para distinguir qué tradiciones cuentan con aval demo-  
crático y cuáles no (en lugar de exigir deferencia generalizada hacia ellas).  
8. Casos constitucionales  
8.1. Brown v. Board of Education  
Hasta aquí, la mayoría de mis consideraciones han sido netamente teóri-  
cas. En lo que sigue, me propongo examinar distintos casos constitucio-  
nales para someterlas a prueba. Estos casos serán el campo de batalla en  
donde procuraré demostrar, mediante ejemplos empíricos, que el “derecho  
como tradición” no constituye una lectura adecuada de nuestra práctica  
jurídica.  
Para ello, empezaré analizando su capacidad para dar cuenta de lo  
resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Brown v. Board of  
Education (1954). Antes de comenzar, es necesario aclarar que el “derecho  
como tradición” fue presentado con el objeto de ser la mejor interpretación  
305  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
de la práctica jurídica argentina, y analizar sus méritos a la luz de lo resuelto  
en una práctica jurídica distinta (la norteamericana) podría ser señalado  
como engañoso. Sin embargo, se trata de una crítica endeble. Las tradicio-  
13  
nes jurídicas argentinas y norteamericanas son suficientemente similares.  
E incluso la práctica norteamericana muestra una mayor univocidad en sus  
tradiciones, a diferencia de lo que sucede en el plano local, donde las tradi-  
ciones son más fluctuantes. De modo que, si el “derecho como tradición” es  
una interpretación plausible de nuestra práctica jurídica, con mayor razón  
lo debe ser de la práctica norteamericana.  
Brown se trata sin lugar a dudas del caso más emblemático de la his-  
toria constitucional moderna. Además, representa, al menos prima facie,  
un desafío explícito para el “derecho como tradición”. Con anterioridad a  
Brown, la Corte Suprema había resuelto en Plessy v. Ferguson (1896) que  
la segregación racial era constitucionalmente legítima. Para ello se valió  
de la doctrina “separados pero iguales”, al entender que no se violentaba la  
decimocuarta enmienda de la Constitución Norteamericana por el mero  
hecho de segregar a las personas negras, siempre que se les garantizara las  
mismas prestaciones que se garantizaba a las personas blancas. Tras Plessy,  
los tribunales norteamericanos inferiores aplicaron la doctrina “separados  
pero iguales” de manera sistemática en los distintos ámbitos de la vida en  
donde la segregación tenía lugar.  
Como es sabido, en Brown la Corte Suprema abandonó la doctrina  
adoptada en Plessy y declaró que la segregación racial era inconstitucional  
al considerarla “intrínsecamente desigualitaria”. A la luz de las exigencias  
del “derecho como tradición”, ¿fue jurídicamente correcta la decisión de la  
Corte, o cometió un error jurídico al fallar del modo en que falló? El dilema  
13  
Ambos sistemas jurídicos presentan constituciones escritas rígidas y control de constitu-  
cionalidad de las decisiones de los poderes ejecutivos y legislativos en manos del poder  
judicial. Y el aspecto que generalmente se identifica como la principal diferencia entre  
ambas tradiciones –el trato que se hace del precedente– no resulta definitorio luego de un  
estricto análisis. Es que la práctica jurídica argentina demuestra un fuerte apego por parte  
de los tribunales inferiores, al menos de la jurisprudencia que emana de los tribunales  
superiores. Y, por otro lado, la práctica jurídica norteamericana carece de la univocidad  
que insistentemente se le quiere atribuir: sus partícipes descuerdan, muchas veces, sobre la  
fuerza de los precedentes y el alcance que deben darle al principio del stare decisis (véase  
al respecto, Dobs vs. Jackson Women’s Health Organization, n° 19-1392, 597 U.S.).  
306  
Tomás Céspedes  
es evidente. Afirmar que la Corte acertó jurídicamente al resolver del modo  
en que lo hizo echa por tierra la idea de que la tradición determina siempre  
y en todos los casos la solución correcta. Esto demostraría que los postula-  
dos sobre los que se asienta el “derecho como tradición” son falsos.  
Por otro lado, afirmar que la Corte se equivocó jurídicamente tampoco  
se presenta como una alternativa seductora. Brown representó un quiebre  
en la historia jurídica norteamericana. Se trató del puntapié inicial a partir  
del cual se comenzaron a desmantelar todas las políticas segregacionistas  
que discriminaban a las personas negras. Su atractivo moral es innegable:  
la segregación racial constituía una práctica de tal perversidad que su sola  
legitimación dentro de la práctica teñía de injusto al derecho en su totali-  
dad. De modo que, si una concepción interpretativa de la práctica no puede  
dar cuenta de este caso como un claro acierto jurídico, perderá entonces  
gran parte de su atractivo moral.  
¿Es posible escapar de los cuernos del dilema? Recientemente,  
Rosenkrantz ha sugerido una posible salida. Esta consiste en evaluar la  
corrección jurídica de una determinada decisión judicial en base a cri-  
terios ex post facto. Su corrección sería no solo descubierta, sino consti-  
tuida con posterioridad a la decisión misma. Para ejemplificar su posición,  
Rosenkrantz realizó un paralelismo entre Brown y la Fountain de Duchamp.  
En el marco de una muestra universal, Duchamp envió como pieza artística  
un mingitorio. Inició así una tradición (“ready-mades”) mediante la cual  
se resignificaba el sentido mismo de objetos corrientes, los cuales a partir  
ese acto comenzaban a producir emoción estética. Según Rosenkrantz, así  
como la validez artística de la Fountain fue constituida por su posterior  
aceptación y su impacto en el mundo del arte, decisiones judiciales como  
Brown podrían ser validadas por su posterior impacto transformador en la  
práctica jurídica. Así como Duchamp “cambió el ojo” y comenzó a formar  
parte del canon artístico, la corrección de Brown podría derivarse de su  
capacidad de “cambiar el ojo” en la práctica jurídica (Rosenkrantz, 2024a).  
¿Se trata esta de una salida efectiva del dilema? El problema que  
advierto es que, al aceptar la existencia de criterios de corrección ex post  
facto, renunciamos a la posibilidad de conocer, al momento de la toma  
de la decisión, si la misma constituye la respuesta jurídicamente correcta.  
Solo restaría suspender el juicio y aguardar la recepción que dicha decisión  
307  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
tiene en el resto de los participantes de la práctica jurídica y su fuerza para  
transformar a la práctica misma. Además, la idea de criterios de corrección  
ex post facto implica una traición abierta a los fundamentos del “derecho  
como tradición”: para analizar la corrección de una decisión judicial nos  
compele a dejar de mirar hacia el pasado y concentrarnos en el futuro. No  
serán ya las tradiciones las que determinen lo jurídicamente correcto, sino  
la capacidad de transformación de la decisión en cuestión.  
Considero que el error más fundamental radica en el modo de entender  
la Fountain de Duchamp y lo resuelto por la Corte Suprema en Brown. La  
Fountain no era meramente un objeto a la espera de validación futura.  
El mero gesto conceptual de tomar un objeto ordinario, reposicionarlo y  
firmarlo constituía en sí mismo un acto artístico que desafiaba las nocio-  
nes tradicionales del arte. Su significación artística estaba presente en el  
momento mismo de su creación, en su capacidad de cuestionar los cánones  
establecidos, independientemente de cómo fuera recibida posteriormente  
por la crítica.  
Igualmente, lo resuelto por la Corte en Brown fue la decisión jurídica-  
mente correcta al momento de ser dictada y no en razón de su recepción  
posterior y su capacidad transformadora. El Juez Warren creía que esa  
decisión era la mejor interpretación de la Constitución y de los antece-  
dentes institucionales relevantes, y no la mera imposición de una idea sin  
anclaje en la práctica jurídica. Incluso aunque la actitud segregacionista de  
los estados sureños se hubiera terminado imponiendo y la decisión de la  
Corte hubiera quedado solo en buenas intenciones, dicha circunstancia no  
la habría privado en lo más mínimo de su corrección jurídica.  
Este primer intento de escape al dilema fracasa. ¿Es posible pensar en  
alguna otra salida al problema que Brown le plantea al “derecho como tra-  
dición”? Rosenkrantz podría sostener que Brown no constituía un caso pro-  
blemático respecto de lo que el derecho exigía como correcto. Se trataría,  
más bien, de un caso donde se cuestionaba la fuerza vinculante del derecho.  
En otras palabras, un caso en el que la tradición indicaba claramente una  
solución –el rechazo de la pretensión del demandante y la legitimación  
de la segregación racial–, de modo que la verdadera cuestión radicaba en  
determinar si se debía fallar conforme a derecho o si, por estrictas razones  
308  
Tomás Céspedes  
de justicia sustantiva, los jueces debían apartarse de la solución jurídica-  
mente correcta.  
No obstante, esta aparente solución no resuelve el problema, sino que  
tan solo lo disuelve. Queremos una concepción que pueda dar cuenta de  
que Brown era la decisión jurídicamente correcta, no una que lo reconozca  
como un error jurídico, aunque finalmente justificado –considerados todos  
los aspectos relevantes– por estrictas razones de justicia. La segregación  
racial es inherentemente injusta porque niega abiertamente la igual digni-  
dad de cada persona. Por lo tanto, una concepción del derecho que pueda  
dar cuenta de dicha convicción como parte del razonamiento jurídico –al  
considerar a Brown como un acierto jurídico– será necesariamente supe-  
rior a cualquier otra que solo pueda justificarlo por razones exclusivamente  
externas al ordenamiento –reconociendo a Brown como un error jurídico,  
aunque finalmente justificado por fuertes razones de moralidad política–.  
De modo que esta pretendida solución al problema que Brown le plan-  
tea al “derecho como tradición” no es más que la admisión de una derrota  
incondicional: reconoce precisamente aquello que cualquier concepción  
interpretativa del derecho debería evitar.  
Pero hay más. Todo el análisis precedente presupone que la tradición  
jurídica era unívoca respecto a la doctrina “separados pero iguales” adop-  
tada en Plessy. Me propongo ahora revisar esa idea. En Cumming v. County  
Board of Education (1899), la Corte validó la decisión de un condado de  
Georgia de cerrar la única escuela secundaria para personas negras mien-  
tras mantenía abierta la escuela para personas blancas. Argumentó que no  
había discriminación porque la decisión se basó en la existencia de recursos  
limitados. En Gong Lum v. Rice (1927) entendió que la doctrina “separados  
pero iguales” era aplicable a todas las clasificaciones raciales y por lo tanto  
consideró que no se violaba la cláusula de la igual protección si una niña  
de ascendencia china se veía obligada a asistir a una escuela para negros.  
No obstante, a la par, la Corte también adoptó una serie de decisiones  
que, si bien formalmente operaban en el marco de la doctrina sentada en  
Plessy, adoptaban una concepción más robusta de igualdad. Así, en Strau-  
der v. West Virginia (1880), la Corte declaró inconstitucional una ley estatal  
que prohibía a los negros servir como jurados por entender que las leyes  
que discriminan explícitamente por raza violan la cláusula de la igual pro-  
309  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
tección. En Missouri ex rel. Gaines v. Canada (1938), dispuso que Missouri  
debía admitir estudiantes negros en su facultad de derecho si no proveía  
instalaciones equivalentes. Agregó que enviar estudiantes a otros estados  
no satisfacía la doctrina del “separados pero iguales” y enfatizó que la igual-  
dad debe ser inmediata y presente, no futura. En Sipuel v. Board of Regents  
(1948), reafirmó lo resuelto en Gaines e indicó que el estado de Oklahoma  
debía proporcionar educación legal a estudiantes de color del mismo modo  
que lo hacía con estudiantes caucásicos. En Shelley v. Kraemer (1948), la  
Corte indicó que aquellos pactos racialmente restrictivos en los títulos de  
propiedad no podían ser ejecutados ante los tribunales. Finalmente, en  
Sweatt v. Painter (1950), sostuvo que una facultad de derecho segregada  
para personas de color podía no proporcionar iguales oportunidades edu-  
cacionales. Consideró que existen factores intangibles que no pueden ser  
medidos de forma objetiva pero que determinan el valor de una facultad  
de derecho.  
El camino seguido por la Corte desde Strauder hasta Sweatt revela que,  
si bien dominante, Plessy no era la única tradición interpretativa que existía  
para el momento en que la Corte tuvo que resolver Brown. Existía también  
otra línea jurisprudencial emergente conformada por fallos que no eran  
meras excepciones a Plessy, sino que reflejaban una nueva comprensión  
fundamentalmente distinta del valor de la igualdad. Esto demuestra que  
no existía una sola tradición que impusiera el modo correcto en que debía  
ser resuelto Brown, sino que había dos tradiciones incompatibles, dos  
modos diferentes interpretar la cláusula de igual protección ante las leyes.  
Si esto es así, al resolver Brown, el Juez Warren y el resto de sus colegas no  
tuvieron otra alternativa que analizar la dimensión justificativa de ambas  
líneas interpretativas y determinar cuál de las dos implicaba la mejor lec-  
tura moral de la Constitución, cual volvía a la comunidad norteamericana  
la mejor comunidad política que podía ser. Esta necesidad ineludible de  
realizar juicios morales sustantivos para elegir entre tradiciones interpre-  
tativas incompatibles refuta la tesis central del “derecho como tradición”:  
la idea de que la tradición por sí sola puede determinar la respuesta jurí-  
dicamente correcta.  
Por último, me gustaría enfatizar los efectos que tuvo la decisión de la  
Corte al declarar inconstitucional la segregación racial. Hasta ese momento,  
310  
Tomás Céspedes  
la separación entre personas negras y personas blancas atravesaba los más  
diversos ámbitos de la vida: educación (escuelas y universidades), trans-  
porte (trenes y colectivos), espacios públicos (baños, parques, hospitales),  
servicios (restaurantes, hoteles, cines), vivienda (barrios) e incluso cemen-  
terios. En todos estos ámbitos se reservaba un lugar para las personas  
negras y otro para las blancas. Pero más fundamentalmente, la segregación  
funcionaba como un mecanismo sofisticado de exclusión política y social.  
El colectivo de personas negras constituía, en términos de John Ely, una  
minoría “discreta e insular”. Las personas negras se encontraban excluidas  
sistemáticamente de la participación política, sin poder político efectivo  
en los estados segregacionistas y eran incapaces de proteger sus intereses  
a través del proceso legislativo normal. El proceso de transformación que  
se inició con Brown vino a poner fin a esa situación de aislamiento. De  
modo que la democracia norteamericana no se vio socavada por la Corte  
al valerse de consideraciones de moralidad política para dictar sentencia  
en Brown. Por el contrario, comenzar a tratar a las personas negras como  
miembros genuinos de la comunidad política, reconocer y respetar su igual  
dignidad, no tuvo otro efecto que el de perfeccionar la democracia.  
8.2. Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional  
Corresponde ahora analizar los méritos del “derecho como tradición” a la  
luz de un reconocido fallo de la historia constitucional argentina.  
Mediante la ley 24.309 (1993), el Congreso de la Nación declaró la nece-  
sidad de la reforma de la Constitución Nacional (CN) y habilitó en ese acto  
la modificación del art. 86 de la Carta Magna referente a las atribuciones del  
Poder Ejecutivo (actual art. 99 de la CN). El anterior artículo 86 de la CN en  
su inc. 4° establecía lo siguiente: “El Presidente de la Nación tiene las siguien-  
tes atribuciones: (…) 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de  
los demás tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado”.  
La Convención Constitucional decidió reformar la referida disposición,  
la cual quedó redactada de la siguiente manera:  
311  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:(…)  
4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo  
del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión  
pública, convocada al efecto. Nombra los demás jueces de los  
tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante  
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado,  
en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de  
los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual  
acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de  
esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco  
años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la  
indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos  
indefinidamente, por el mismo trámite.  
En el caso Fayt (1999), la mayoría de la Corte declaró la nulidad de la  
reforma introducida por la Convención Constituyente en lo que respecta  
al límite para la permanencia en el cargo de los magistrados federales. Sos-  
tuvo que la Convención había excedido el ámbito de actuación habilitado  
por el Congreso de la Nación al dictar la ley que declaró la necesidad de  
reforma. En particular, estableció que la fijación del límite de edad para la  
duración del cargo de los magistrados importaba una alteración del art. 96  
de la CN (actual art. 110) que consagraba la garantía de inamovilidad de  
los jueces en sus cargos.  
En Schiffrin (2017), la mayoría de la Corte (Jueces Maqueda, Rosatti  
y Lorenzetti) se apartó de la doctrina sentada en Fayt y concluyó que la  
Convención del año 94’ había actuado dentro de sus facultades al modificar  
la mencionada disposición. Por el contrario, la minoría (Juez Rosenkrantz)  
mantuvo el criterio de la Corte sentado en Fayt y votó en favor de declarar  
la nulidad de la referida reforma.  
De una atenta lectura del fallo se evidencia que la tradición, por sí  
sola, no podía determinar la solución jurídicamente correcta, sino que se  
presentaban, al igual de lo que sucedía en Brown, dos niveles de tradición  
superpuestos, dos líneas interpretativas incompatibles entre sí.  
Por un lado, la mayoría sostuvo que el control judicial, en los casos de  
procesos de reforma constitucional, se debe limitar únicamente a corro-  
borar la concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que con-  
312  
Tomás Céspedes  
dicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conforme se  
sostuvo en el caso Soria de Guerrero (1963). Agregó que la Convención  
Constituyente representa la voluntad soberana del pueblo al tratarse del  
órgano que cuenta con el más alto grado de representatividad.  
No obstante, la mayoría de los jueces sostuvo que en Fayt ese criterio  
amplio de deferencia hacia la actividad de la Convención no fue respetado,  
al haber entendido la Corte en esa oportunidad que el Congreso podía  
establecer no solo la necesidad de la reforma constitucional sino también su  
contenido. Agregó que, de llevarse esta metodología al extremo, un poder  
constituido (el legislativo) podría dictar una ley de necesidad de reforma  
estableciendo su contenido de modo tan preciso que a la Convención  
Constituyente no le quedaría otra alternativa que aceptar esas modificacio-  
nes o no, invirtiendo así la relación entre poder constituido y constituyente.  
Los Jueces Maqueda, Rosatti y Lorenzetti entendieron que solo cabría  
descalificar la actividad de la Convención cuando: a) se demuestre categó-  
ricamente que existe una grave, ostensible y concluyente discordancia sus-  
tancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida por  
el Congreso en su facultad pre-constituyente y la actuación llevada a cabo  
por la Convención; y b) lo decidido por la Convención afectara de un modo  
sustantivo y grave al sistema republicano receptado en la Constitución o a los  
derechos fundamentales previstos en el bloque de constitucionalidad federal.  
Sin embargo, consideraron que la reforma practicada por la Convención al  
actual art. 99 de la CN no infringía ninguno de esos dos criterios.  
En primer lugar, la mayoría sostuvo que la ley 24.309 incluyó como  
materia de reforma las atribuciones del Poder Ejecutivo y que, entre esas  
atribuciones, se encontraba la imprescindible intervención de dicho Poder  
en el proceso de nombramiento de jueces federales. A su juicio, el nuevo  
nombramiento de los jueces al cumplir 75 años de edad no era más que  
una extensión del régimen de selección de magistrados previsto en el inc.  
4° del actual art. 99 de la CN, manteniendo intactos los mecanismos de  
contrapeso institucional que caracterizaban al sistema original. Añadió  
que, por dicha razón, el constituyente realizó una exégesis racionalmente  
posible del alcance de la norma habilitante con evidente sustento en la letra  
de la ley 24.309, al entender que la facultad para regular una atribución  
comprende necesariamente la potestad de establecer las condiciones para  
313  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
su ejercicio, y que la incorporación del límite de edad no era más que una  
modalidad de la atribución del nombramiento de jueces. Y agregó que de  
ninguna manera la actuación de la Convención con respecto a ese extremo  
implicó una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que  
hiciera absolutamente incompatible dicha actuación con la habilitación  
conferida por el Congreso.  
En segundo lugar, consideró que la garantía de inamovilidad de los jue-  
ces implica asegurar a los magistrados que su permanencia en el cargo no  
estará condicionada a la exclusiva voluntad discrecional de otros poderes, y  
que el límite de edad introducido en la reforma no afectó la sustancia de esa  
garantía. Es decir, que la inamovilidad no exige que el cargo sea vitalicio,  
sino que los jueces puedan desempeñarse de manera independiente y sin la  
injerencia o presión de terceros. De esta forma, se descartó que la referida  
reforma de las facultades del Poder Ejecutivo haya implicado también una  
alteración de lo establecido en el actual art. 110 de la CN, el cual establece  
que “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la  
Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta…”.  
Además, la mayoría indicó que, de realizarse un control estricto de la  
reforma llevada a cabo por la Convención Constituyente, también podrían  
ponerse en duda la validez de otras cláusulas agregadas o modificadas, tales  
como: a) las disposiciones sobre defensa del orden constitucional (art. 36);  
b) el reconocimiento de la protección ambiental (art. 41); c) la incorpora-  
ción del hábeas data (art. 43); d) los derechos de pueblos indígenas (art.  
75 inc. 17); e) la jerarquía constitucional de tratados de derechos humanos  
(art. 75 inc. 22); f) las acciones positivas para grupos vulnerables (art. 75  
inc. 23), entre otras.  
Finalmente, y crucial en lo que respecta al objeto del presente análisis,  
la mayoría señaló que ese estándar amplio de respeto hacia la actividad de  
la Convención Constituyente ha sido la jurisprudencia constante de los tri-  
bunales desde el origen de la Nación. Al respecto, indicó que tuvieron lugar  
numerosas asambleas reformadoras anteriores a la del año ‘94 sin que exis-  
tieran pronunciamientos descalificadores por parte de la Corte Suprema.  
Puntualizó también que, específicamente en relación con la reforma del  
año ‘94, la Corte aplicó todas sus cláusulas, siendo absolutamente defe-  
rente respecto de las decisiones del poder constituyente. Y sentenció que “el  
314  
Tomás Céspedes  
único caso distinto fue el del precedente “Fayt”, lo cual muestra claramente  
que no se inserta en la tradición jurídica de este Tribunal” (Schiffrin, 2017,  
considerando 15° del voto de la mayoría. La cursiva me pertenece).  
La minoría (Juez Rosenkrantz) consideró que existía certeza sobre la  
extralimitación de la Convención Constituyente al ir más allá de sus com-  
petencias en lo que se refiere a la modificación del actual art. 99 inc. 4°.  
Al respecto, indicó que la ley 24.309 no habilitó a la Convención a  
reducir la duración del mandato de los jueces fijado en el actual art. 110  
de la CN. Puntualizó que la habilitación para modificar un artículo de  
la CN permite su reforma, pero solo para regular en su nueva redacción  
cuestiones que ya se encontraban reglamentadas en él. Y agregó que la  
Convención solo estaba autorizada a modificar el antiguo art. 86 inc. 4°  
(actual art. 99) que fijaba el procedimiento de designación de los jueces,  
y que en modo alguno puede deducirse de ello la facultad de reducir el  
mandato de los magistrados.  
Rosenkrantz señaló que la duración del mandato de los jueces estaba  
regulada exclusivamente en el actual art. 110 de la CN y añadió que no  
podía caber duda que dicho mandato era vitalicio.  
Igualmente, argumentó que el art. 2° de la ley 24.309 autorizó la reforma  
del art. 86 inc. 5° de la CN, en lo que respecta a la designación de los magis-  
trados federales, de un modo muy circunscripto. La Convención únicamente  
podía optar entre dos mecanismos alternativos de designación de jueces de  
la Corte Suprema y dos mecanismos para los jueces inferiores. Agregó que  
la circunscripción era tal, que el art. 5° de la referida ley establecía que los  
temas habilitados en el art. 2° (entre los que se encontraba el inc. 4° del art.  
86) solo podían ser aprobados en bloque al establecer que la votación afir-  
mativa importaba la incorporación de la totalidad de los temas, mientras que  
la negativa importaba también el rechazo en su totalidad.  
Por el contrario, Rosenkrantz consideró que las atribuciones que la ley  
24.309 otorgaba a la Convención no daban pie para invalidar ninguna de las  
otras reformas introducidas por ese órgano. Al respecto, destacó que mien-  
tras el art. 2° no otorgaba ningún marco de discrecionalidad a la Conven-  
ción, el art. 3° habilitaba para su “debate y resolución” un conjunto de temas,  
listando los artículos que podían ser modificados y los objetivos que debía  
satisfacer la reforma sin establecer restricción alguna sobre su contenido.  
315  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
De igual modo, indicó que la sensibilidad del asunto juzgado (la vali-  
dez de una reforma constitucional) demandaba un respeto más riguroso  
hacia las decisiones adoptadas por la Corte en el pasado (Fayt), en especial  
cuando las mismas fueron uniformemente observadas por los distintos  
poderes del Estado.  
Un aspecto a destacar del voto de Rosenkrantz es su modo de entender  
el procedimiento de reforma constitucional. Para él, se trata de una de las  
previsiones más importantes de la Constitución, ya que de ello depende el  
modo en que han de perdurar el sistema de derechos y la forma republicana  
de gobierno.  
En ese orden de ideas, señaló que el poder para reformar la Constitu-  
ción Nacional se halla conferido por la propia CN. Primero, al Congreso,  
mediante la ley que declara la necesidad de la reforma y los temas habilita-  
dos a tratar. Luego, a la Convención Reformadora, cuyas atribuciones esta-  
rán delimitadas por la referida ley. Consideró que este diseño no constituye  
un obstáculo al poder constituyente derivado, sino que esas restricciones  
son potenciadoras de la soberanía popular. Es que dada la necesidad de una  
mayoría calificada para declarar la necesidad de la reforma (dos tercios de  
los miembros del Congreso), se garantiza que el proceso de reforma de la  
Constitución solo será iniciado cuando exista un amplio consenso. Ade-  
más, este mecanismo permite que el pueblo participe dos veces del proceso  
de reforma: primero a través de sus representantes en el Congreso, y luego  
mediante la elección de los convencionales constituyentes.  
En apoyo de su postura, Rosenkrantz indicó que las anteriores Conven-  
ciones Constituyentes convocadas de acuerdo con el mecanismo previsto  
en el art. 30 de la CN se ciñeron estrictamente a reformar los artículos que  
habían sido previamente habilitados por el Congreso, dentro de los límites  
establecidos en la respectiva ley.  
Ahora bien, entiendo que tanto el voto de la mayoría como el de la  
minoría se asientan sobre teorías constitucionales distintas, teorías de  
naturaleza moral capaces de explicar y justificar el porqué de las distintas  
respuestas a las que arribaron. La mayoría abrazó lo que podría llamarse  
un “constitucionalismo popular”, el cual pone el acento en la soberanía  
del pueblo expresada a través de la Convención Constituyente. Desde esta  
óptica, se debe ser deferente hacia las decisiones de la Convención en tanto  
316  
Tomás Céspedes  
constituye la máxima manifestación de la voluntad popular, optando en  
caso de duda por la validez de la reforma. Se presupone así la legitimidad  
de la labor constituyente que solo podrá ceder frente a una extralimitación  
flagrante e inequívoca.  
Rosenkrantz, por el contrario, se enrola en lo que podría llamarse un  
“constitucionalismo legal”. A la luz de esta perspectiva, la reforma constitu-  
cional implica un complejo proceso en el que intervienen tanto el Congreso  
–al sancionar la ley de necesidad de la reforma con los temas habilitantes–  
y la Convención Constituyente –encargada de reformar la CN dentro de  
los límites establecidos en esa ley–. La máxima expresión de la soberanía  
popular no es exclusiva de ninguno de esos órganos, sino que reside en  
la síntesis de ambos poderes: el Legislativo (constituido) y la Convención  
(constituyente). Solo esta forma de entender el proceso de reforma consti-  
tucional logrará la estabilidad necesaria para que el sistema de derechos y  
la forma republicana de gobierno perdure en el tiempo.  
Además, a criterio de Rosenkrantz, este particular modo de entender  
el proceso de reforma tiene la virtud de permitir al electorado conocer qué  
es lo que decidirá en la Convención y, por lo tanto, votar en consecuen-  
cia. Asimismo, solo así los representantes del pueblo tendrán la garantía  
suficiente de que los acuerdos a los que se arriben en el Congreso serán  
honrados con posterioridad en el marco de la Convención.  
Como indiqué anteriormente, ambas teorías constitucionales –el “cons-  
titucionalismo popular” y el “constitucionalismo legal”– justifican las deci-  
siones a las que arribaron tanto la mayoría como la minoría. Además, y más  
fundamentalmente, ambas teorías son capaces de explicar la deferencia que  
cada uno de los votos realiza hacia distintos aspectos de nuestra historia  
constitucional: la mayoría, deferente con la ausencia absoluta de alguna  
invalidación de las sucesivas reformas constitucionales que tuvieron lugar  
en más de cien años (con la única excepción de Fayt, al cual califica como  
un error); la minoría, deferente con el pretendido respeto por parte de las  
sucesivas Convenciones Constituyentes hacia los límites impuestos por el  
Congreso y también deferente con la propia jurisprudencia consolidada de  
la Corte (principalmente, Fayt).  
Esta dependencia hacia una teoría constitucional de naturaleza moral  
puede ser claramente advertida en el voto de Rosenkrantz. Como se  
317  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
indicó anteriormente, Rosenkrantz señaló en favor de su posición que la  
ley 24.309 autorizó la reforma del art. 86 inc. 4° de la CN de un modo  
muy circunscripto, de modo que la Convención solo podía optar entre  
dos mecanismos alternativos de designación. También señaló que el art.  
5° imponía la necesidad de aprobar o desechar “en bloque” las reformas  
específicamente previstas en el referido art. 2°.  
Sin embargo, la posibilidad de reglamentar de esa forma la ley de  
necesidad de la reforma por parte del Congreso era justamente lo que la  
mayoría puso en crisis. Para Maqueda, Rosatti y Lorenzetti, se vulneraba  
la soberanía popular si un órgano de menor jerarquía (el Congreso) le  
imponía a un órgano de mayor jerarquía (la Convención) el contenido de  
una posible reforma, de modo que la Convención solo pudiera aceptar o  
rechazar la reforma. Por lo tanto, apelar a las restricciones que imponía la  
ley, sin presuponer al mismo tiempo una teoría constitucional como la que  
explicitara Rosenkrantz, hubiera implicado una petición de principio. Es  
decir, hubiera presupuesto aquello que debía probar y que era controver-  
tido por la mayoría: que las restricciones establecidas por el Congreso en  
la ley de necesidad de la reforma eran legítimas.  
Cabe tener en cuenta al respecto que la tradición constitucional invo-  
cada por Rosenkrantz no justificaba por sí sola la legitimidad de las refe-  
ridas restricciones. Es que la ley de necesidad de la reforma constitucio-  
nal sancionada en el ‘93 fue la primera que predeterminó de manera tan  
detallada el contenido de algunas reformas (art. 2°), estableció regímenes  
diferenciados de habilitación (arts. 2° y 3°), e impuso un sistema de vota-  
ción en bloque para ciertas reformas (art. 5°). Por lo tanto, si bien las ante-  
riores Convenciones Constituyentes respetaron los límites que les habían  
establecido las respectivas leyes de necesidad de la reforma constitucional,  
no tuvieron que lidiar con un “núcleo de coincidencias básicas” con un  
contenido predeterminado.  
Como indiqué anteriormente, Rosenkrantz también comparó la ilegí-  
tima modificación del art. 86 inc. 4° de la CN (habilitada por el art. 2° de la  
ley 24.309) con el resto de las reformas llevadas a cabo por la Convención  
a las que consideró legítimas (habilitadas por el art. 3° de la referida ley).  
Sostuvo que la diferencia radicaba en que mientras en el art. 2° establecía  
un contenido determinado que la Convención podía aceptar o no, el art.  
318  
Tomás Céspedes  
3° solo indicaba los artículos que podían ser objeto de reforma y dejaba a  
criterio de la Convención su contenido.  
Sin embargo, esa distinción también descansa en la teoría constitucio-  
nal que Rosenkrantz explicitó. La posibilidad de que el Congreso legisle  
de esa forma la ley que declaró la necesidad de la reforma fue justamente  
lo cuestionado por la mayoría de la Corte. Por lo tanto, invocar los arts. 2°,  
3° y 5° de la ley 24.309 en apoyo de la decisión de la minoría, sin acompa-  
ñarlos además de un “constitucionalismo legal” estricto, habría hecho caer  
a Rosenkrantz en una nueva petición de principios. Sus argumentos nueva-  
mente no se apoyaban solo en la letra de la ley sino en una reconstrucción  
más amplia del sentido del proceso de reforma, que era precisamente lo  
que estaba en debate.  
Por último, me gustaría realizar una importante aclaración. El hecho  
de que existan dos interpretaciones posibles con relación a la legitimidad o  
no de la reforma del antiguo art. 86 inc. 4° de la CN no significa que ambas  
lecturas presenten el mismo grado de ajuste. Entiendo que la interpretación  
que realizó la minoría al sostener que la Convención no se encontraba  
autorizada a incluir la facultad de un nuevo nombramiento de los jueces  
por parte del Poder Ejecutivo cuando estos cumplan 75 años de edad se  
ajusta con mayor naturalidad y presenta una justificación más plausible. La  
interpretación realizada por la mayoría, en cambio, se advierte más forzada.  
Por lo tanto, este distinto grado de ajuste bien puede (y debe) ser conside-  
rado al evaluar los méritos sustantivos de cada interpretación, su capacidad  
de mostrar los antecedentes institucionales relevantes en su mejor luz.  
9. Derecho y tradición: una defensa tardía  
El “derecho como tradición” fracasa como concepción interpretativa del  
derecho. Fracasa en su plano justificativo porque ni la coordinación ni la  
seguridad jurídica requieren necesariamente la exclusión de consideracio-  
nes morales en el razonamiento judicial. También porque se enrola en una  
concepción mayoritarista de la democracia por sobre una más sustancial  
que considere no solo cómo se sancionan las normas, sino también cómo  
se trata a las personas.  
319  
Derecho y tradición: sobre la concepción del derecho del juez Carlos Rosenkrantz  
No obstante, su principal fracaso se advierte en la dimensión de ajuste  
a la práctica jurídica. Si el “derecho como tradición” quiere evitar que las  
consideraciones de moralidad política formen parte del razonamiento jurí-  
dico, deberá aceptar que el derecho y los antecedentes institucionales que  
lo conforman no puedan por sí solos brindar una única respuesta correcta  
a todos los casos que se presenten ante los jueces. Si, por el contrario, pre-  
tende que el derecho sea completo y brinde siempre una respuesta jurídica-  
mente correcta a toda controversia posible, entonces deberá aceptar que los  
jueces se valgan de sus propias convicciones morales cuando las tradiciones  
no sean suficientes. Hay algo que resulta claro: no puede tener las dos cosas.  
La pregunta que corresponde hacernos ahora es la siguiente: ¿subsiste  
algo valioso del “derecho como tradición”? ¿podemos salvar algo del nau-  
fragio? Hasta aquí he despreciado la idea de ver al derecho como una mera  
cuestión de tradiciones unívocas. Pero esto no significa que la idea de una  
cierta homogeneidad en nuestras prácticas jurídicas sea un completo sin-  
sentido, algo que debería tenernos sin cuidado.  
Aunque el “derecho como tradición” falle en su pretensión de encontrar  
siempre una única respuesta correcta en los materiales jurídicos históricos,  
tampoco podemos caer en el extremo opuesto de negar cualquier valor a  
la tradición. Para que la actitud interpretativa pueda florecer, y se le pueda  
asignar un determinado sentido a la práctica, debe existir un mínimo de  
coherencia y estabilidad. Si los antecedentes institucionales que conforman  
el derecho fueran completamente caóticos y anárquicos sin ningún patrón  
discernible, no existiría un punto de apoyo estable para elaborar una teoría  
que intente mostrar esa práctica bajo su mejor luz.  
Tanto el “derecho como tradición” como el “derecho como integri-  
dad” constituyen concepciones interpretativas de la práctica jurídica. Sin  
embargo, nada impide que la mejor interpretación de la práctica sea una  
interpretación escéptica. Una que sostenga que el derecho no es más que  
una mezcolanza incoherente de decisiones lo suficientemente confusa y  
desordenada como para que pueda atribuírsele propósito alguno.  
Nuestras tradiciones jurídicas no son tan densas al punto de determinar  
siempre y en todos los casos una única respuesta que se ajuste a sus exi-  
gencias. Pero tampoco pueden ser tan dispersas, contradictorias y amorfas  
320  
Tomás Céspedes  
hasta al extremo de obstaculizar cualquier interpretación coherente y sis-  
temática de la práctica jurídica.  
Esta visión del derecho como un “punto intermedio” entre la pura iden-  
tidad reproducida y la absoluta dispersión tiene importantes consecuencias  
para pensar el rol de la magistratura. Los jueces no pueden concebirse ni  
como autómatas aplicadores de normas inequívocas ni como reyes filóso-  
fos infalibles que reinventan el orden jurídico en cada caso. Su función es,  
en todo caso, la de intérpretes comprometidos con un delicado equilibrio  
entre la lealtad a la historia institucional de su comunidad y la necesidad  
de interpretar críticamente esa herencia a la luz de las exigencias de la  
justicia y la equidad.  
En definitiva, ni la tradición puede otorgar una respuesta por sí sola  
a todas las cuestiones que se presenten ante los tribunales, ni su valor es  
tan exiguo que nos lleve a despreciar la necesidad de un mínimo de cohe-  
rencia y estabilidad en nuestras prácticas jurídicas. Si esto es así, entonces  
algunas de las afirmaciones que realicé a lo largo del trabajo bien podrían  
ser matizadas.  
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