ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 217 a 244  
A Propósito de una fórmula pura:  
*
respuestas a las críticas  
As To a Pure Formula: Responses to Criticisms  
**  
David Duarte  
Recepción y evaluación de propuesta: 06/10/2025  
Aceptación: 12/02/2026  
Recepción y aceptación final: 17/03/2026  
Resumen: Este artículo contiene las respuestas a las críticas hechas en este  
volumen a la “Fórmula Positivista del Peso”. Genéricamente, se reafirman  
los pilares principales del artículo original, subrayando que las críticas di-  
rigidas al contenido de la proporcionalidad (en lugar de las críticas diri-  
gidas a las proposiciones presentadas sobre ese contenido) están de algún  
modo fuera del campo de discusión. Además de un nuevo análisis crítico  
del “Especificacionismo”, el artículo también contiene, a propósito de la  
crítica sobre la inconmensurabilidad, matrices de ponderación, intentando  
demostrar que medir ganancias y pérdidas con relación a la satisfacción de  
normas puede hacerse bajo una base racional comparativa.  
Palabras clave: fórmula de peso positivista, matrices de ponderación,  
especificacionismo, ponderación.  
Abstract: is paper contains the responses to the criticisms made in this  
volume to “e Positivist Weight Formula”. Broadly speaking, the main pil-  
*
Es imprescindible agradecer a Juliano Maranhão, Josep Joan Moreso, Jorge Silva Sampaio,  
Marco Segatti, João Sgarbi, Chiara Valentini y Víctor García Yzaguirre por su tiempo y  
paciencia en la redacción de sus excelentes comentarios. También hay que agradecer a  
Pedro Moniz Lopes por la edición y la introducción y a Pablo Navarro por la iniciativa (y  
todo lo demás).  
**  
University of Lisbon, Lisbon Legal eory, Lisboa, Portugal.  
Correo electrónico: davidduarte@fd.ul.pt.  
217  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
lars of the original paper are reaffirmed, and it is additionally stressed that  
criticisms directed to the content of proportionality (instead of criticisms  
directed to the propositions presented about that content) are somehow  
beyond the point. Besides a new critical analysis of “Specificationism”, the  
paper also contains, in what concerns the incommensurability issue, ma-  
trices of balancing, trying to show that measuring gains and losses in the  
satisfaction of norms can be done under a comparative rational basis.  
Keywords: Positivist Weight Formula, Matrices of balancing, Specification-  
ism, Balancing.  
1. El escenario normativo de la discusión  
Las proposiciones planteadas en el artículo aquí publicado parten de un  
escenario normativo muy preciso, aunque contingente: (i) que un deter-  
minado sistema normativo contiene una norma como la que suele deno-  
minarse “principio de la proporcionalidad”; (ii) que el contenido de esta  
norma es, dentro del llamado “modelo alemán”, la imposición de que los  
medios deónticos utilizados por una autoridad normativa (las normas  
producidas) sean, con vista a los fines perseguidos, adecuados, necesarios  
y proporcionales en sentido estricto; (iii) que esta tercera imposición se  
compone de dos elementos, la “ley sustantiva” y la “ley epistémica” de la  
ponderación; y que (iv) éstas imponen que las pérdidas no sean mayores  
que las ganancias en la norma promovida (la primera) o no sean mayores  
1
que la certeza sobre los datos empíricos subyacentes (la segunda).  
1
Todavía más, y también como parte del “modelo alemán”, todos los requisitos de propor-  
cionalidad (incluido las “leyes de la ponderación”) son acumulativos y, por lo tanto, elimi-  
natorios: el incumplimiento de uno de ellos implica inmediatamente desproporcionalidad.  
Si no fuera así, no se hablaría de tests (en plural). También es importante señalar que la  
proporcionalidad es, en todos los sistemas normativos en que está vigente, una norma de  
ese sistema. Incluso en los casos en que no está escrita en una constitución, como ocurre  
en Alemania o Brasil, debe entenderse que está en vigor como norma consuetudinaria,  
normalmente con raíces jurisprudenciales, siendo así tan positiva como cualquier norma  
explícitamente enunciada. De ese modo, no se sostiene la afirmación de Maranhão y Sgarbi  
de que se trata de un “legal standard” y, aún más, con contenido discutible. Ni una, ni la  
otra. Véase Maranhão y Sgarbi (2026, sección 2).  
218  
David Duarte  
La importancia de enfatizar el escenario normativo de referencia, que  
corresponde a una multiplicidad significativa de sistemas jurídicos con-  
temporáneos, radica en evitar la confusión entre el derecho como objeto  
de conocimiento y el conocimiento que se produce sobre él. La discusión  
sobre este conocimiento sólo es operativa (o tiene más valor dialógico) si  
todas las hipótesis explicativas que se confrontan tienen como objeto el  
mismo derecho. Cuando ese objeto ya no es el mismo, la discusión deja de  
tener sentido, al menos como ejercicio de ciencia jurídica (puede ser válida,  
naturalmente, en otros enfoques). Este punto es decisivo para analizar la  
fórmula positivista del peso y, en consecuencia, para analizar las críticas  
que se han hecho: es necesario ajustar cual es el derecho que se utiliza como  
base de las proposiciones normativas.  
Se trata de dos categorías distintas de falsación: (i) la que tiene por  
objeto el derecho, en la que se niega la existencia de un cierto contenido  
(aquí con referencia a la negación de la proporcionalidad con el conte-  
nido antes descrito); y (ii) la que se dirige específicamente al conocimiento  
producido, que niega la verdad de las proposiciones formuladas, ya que,  
por alguna razón, presentan deficiencias explicativas y no aportan ningún  
2
valor cognitivo añadido. La primera categoría de falsación es irrelevante  
aquí. Como se ha supuesto que la proporcionalidad tiene un determinado  
contenido (como descrito antes), el único nivel en el que puede operar la  
falsación es el de las proposiciones. La mera negación del contenido, aun-  
que posiblemente válida, conduce a una discusión totalmente distinta, que  
3
en nada afecta a la fórmula positivista.  
2
El término “falsación” se refiere a la posibilidad de demostrar la falsedad de una proposi-  
ción (falsabilidad), que, rigorosamente, es lo que sustenta el diálogo científico: el constante  
ir y venir entre diferentes hipótesis explicativas para averiguar cuál responde mejor a la  
why-question que suscita el debate.  
3
Hay dos opciones: por una parte, (i) esa proporcionalidad no se aplica en los términos en  
que se dice que se aplica, y entonces el derecho está mal descrito, en cuyo caso la fórmula  
positivista se refiere a un derecho que no existe (o que existe en otro sistema que no se  
está considerando); o bien, por otra parte, (ii) esa proporcionalidad sí tiene el contenido  
indicado y entonces es a partir de ahí (y sobre esa base como supuesto adquirido) que se  
inicia la discusión. Este punto implica que las críticas que se han formulado dentro del  
primer nivel de falsación se vuelven inoperantes. Por ejemplo, la crítica de Sampaio al  
contenido “natural” de las “leyes de la ponderación” (véase Sampaio (2026, sección 3.1));  
219  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
Considerando lo anterior, el punto de partida está definido y esa defi-  
nición es esencial para delimitar el ámbito de la discusión: la fórmula  
positivista y todas las demás proposiciones que se han planteado se basan  
en una determinada configuración de la proporcionalidad; que es la que  
efectivamente configura (en el derecho vigente) el “modelo alemán”.  
Las críticas efectuadas a la fórmula positivista son variadas y abarcan  
varios ámbitos, con temas transversales a todos los comentarios y otros que  
sólo aparecen por separado. Así, la estrategia correcta de respuesta parece  
consistir en enumerar los “temas del desacuerdo” y discutirlos uno a uno,  
agrupando de ese modo todas las críticas.  
2. El carácter positivista de la fórmula y la pertinencia de  
la moral  
Es asumido que la fórmula positivista aparece como reacción a la fórmula  
de Alexy y que, en ese sentido, tiene dos propósitos específicos: (i) traducir  
fielmente la proporcionalidad en sentido estricto, reflejando rigurosamente  
la matemática intrínseca a las dos constantes de proporcionalidad directa  
que allí se encuentran; y (ii) al hacerlo, corregir las deficiencias de que  
padece la fórmula de Alexy. El primer propósito se basa en el imperativo  
metodológico de que la ecuación sólo traduzca al lenguaje matemático lo  
que está contenido en las “leyes de la ponderación”: lo que está en juego  
son sólo las “leyes” que, en relación con una decisión de ponderación,  
actúan como su justificación interna. El segundo propósito es meramente  
consecuencial: la ecuación no puede contener las discrepancias con esas  
“leyes” que se encuentran en la fórmula de Alexy.  
El aspecto central de la ecuación presentada es que ella sea, en len-  
guaje matemático, la justificación interna de una decisión de ponderación:  
en otras palabras, la ecuación no es más que la traducción del contenido  
de la proporcionalidad en sentido estricto de un lenguaje al otro. Como  
la de García Yzaguirre contestando el carácter eliminatorio de estas “leyes” (véase García  
Yzaguirre (2026, sección 3.2)); o la de Valentini según la cual la tercera consecuencia de  
la proporcionalidad no debe aislarse de las demás (véase Valentini (2026, sección 2.1)).  
220  
David Duarte  
ocurre con cualquier traducción, su corrección reside en la identidad de  
los significados: la traducción está bien hecha cuando se dice lo mismo en  
ambos los lenguajes. Y es aquí donde radica el gran problema de la fórmula  
alexyana, que también fue construida con la idea de traducir la proporcio-  
nalidad en sentido estricto, pero que, como fue demostrado, la adultera;  
esencialmente: (i) al insertar una variable inexistente en las “leyes de la  
ponderación” (W); y (ii) al contener una regla interpretativa del cociente  
que es incluso contraria al contenido de esas “leyes”.  
La explicación del carácter positivista de la fórmula reside, pues, en  
4
su “pureza”, que se manifiesta en dos niveles. Primero, y desde el punto  
de vista metodológico, porque la fórmula es rigurosa cuanto a su función  
de justificación interna de una decisión de ponderación: sólo contiene las  
variables que corresponden a las constantes de proporcionalidad directa ya  
contenidas en las “leyes de la ponderación”. Segundo, porque de allí resulta  
una clara separación entre derecho y moral, concretamente en el derecho  
tal como existe y, por lo tanto, en el plano de la justificación interna de  
una decisión de ponderación. La proporcionalidad, en sí misma, sólo es  
moral en la medida en que impone una forma de equilibrio; pero no lo es,  
de ningún modo, en la medida en que supuestamente determina juicios de  
preferencia moral entre normas que formalmente valen lo mismo.  
Y éste es el punto decisivo, en particular con relación a las críticas de  
Moreso, Maranhão y Sgarbi y Valentini, según las cuales las situaciones de  
conflictos de normas (y de derechos) son terreno fértil para consideracio-  
5
nes morales. Claro que sí; no hay duda. Sin embargo, hay una diferencia  
decisiva que debe tenerse en cuenta. Una cosa es que haya razones morales  
para preferir una norma a otra en un caso determinado, que siempre exis-  
ten, y que son relevantes para la justificación externa. Otra muy distinta es  
que la propia proporcionalidad, en el plan de la justificación interna, con-  
tenga ya una imposición de preferencia moral entre normas con el mismo  
valor formal. Lo primero es correcto y corresponde a la ponderación (y la  
4
La alusión kelseniana no es fortuita: la teoría pura es “pura” porque retrata una ciencia  
jurídica meramente descriptiva y libre de valoraciones con relación a un derecho que es  
independiente de la moral. Véase Kelsen (1966, p. 3).  
5
Respectivamente, véase Moreso (2026, sección 2); Maranhão y Sgarbi (2026, sección 2) y  
Valentini (2026, sección 3).  
221  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
fórmula positivista lo acomoda); lo segundo es un error a la luz del conte-  
nido de la proporcionalidad en el “modelo alemán”.  
(i) en el conflicto entre N1 y N2 es distinto decir: (i) que la primera  
norma debe prevalecer sobre la segunda porque es moralmente  
más valiosa (tout court); y (ii) que la primera debe prevalecer sobre  
la segunda porque, a la luz de las propiedades del caso, hay razones  
morales que lo justifican.  
(ii) las consideraciones morales son pertinentes en la justificación  
externa (deben utilizarse para rellenar las variables de la fórmula  
positivista, por ejemplo); pero son inexistentes en la justificación  
interna: en ninguna parte la proporcionalidad impone que una  
norma prevalezca por su valor moral.  
Por lo tanto, las críticas formuladas en este punto (esencialmente por  
Moreso y Valentini) carecen de fundamento. Plantean la idea de que el  
carácter positivista de la fórmula equivale a un rechazo del argumento  
moral, lo cual es erróneo: de hecho, y como ya se ha afirmado en el pasado,  
no es comprensible que un proceso de valoración normativa (como es la  
6
ponderación) pueda prescindir de argumentos de carácter moral. Son  
indispensables. Pero son indispensables en el contexto de las razones que se  
aducen para justificar la prevalencia de una u otra norma y que conducen a  
asignar una determinada magnitud de “peso” a cada uno de esos conjuntos  
de razones. Fuera de este contexto, la moralidad ya no tiene ningún lugar:  
no cabe saber si una norma “vale moralmente más” que otra y si esto, por  
7
sí solo, justificará la preferencia de una de ellas.  
La cuestión, sin embargo, remite a otro punto, específicamente plan-  
teado por Maranhão y Sgarbi: que la referencia moral en la justificación  
8
interna es ventajosa porque puede revelar la jerarquía entre normas. El  
desacuerdo con esta afirmación es, sin embargo, doble. Primero, porque no  
6
Véase Duarte (2021, p. 38).  
Por eso se acepta la afirmación de Valentini de que la introducción de componentes morales  
7
en la ponderación tiene la ventaja de darle mayor riqueza (véase Valentini (2026, sección  
3)), aunque no se puede aceptar el target al que se dirige la afirmación: a la luz del derecho  
vigente, esa riqueza no tiene lugar en la justificación interna.  
8
222  
Véase Maranhão y Sgarbi (2026, sección 2).  
David Duarte  
existe jerarquía entre normas constitucionales (al menos, normalmente). El  
hecho de que una norma pueda sostener a otra (dignidad humana e integri-  
dad física, por ejemplo) no se traduce en una forma de jerarquía, sino sólo  
9
en una relación material de concreción, normativamente inconsequente.  
Segundo, porque volvemos al principio y al contenido de la proporciona-  
lidad en sentido estricto: es irrelevante apelar a un imperativo moral en la  
justificación interna de una decisión de ponderación si ese imperativo no  
10  
existe en el sistema normativo de referencia.  
El carácter positivista de la fórmula no tiene nada que ver, así, con la  
supresión de consideraciones morales en la ponderación, como afirma,  
11  
con mayor énfasis, Moreso. La cuestión es bien distinta; tiene que ver: (i)  
con la pureza metodológica de traducir dos “leyes” al lenguaje matemático  
(lo que puede hacerse porque esas “leyes” ya expresan una ecuación); y (ii)  
con la pureza teórica de impedir que contengan una imposición moral que  
no existe. Es por esta última razón que se entiende que la supresión de los  
imperativos morales en el derecho, cuando éste no los contiene (como es  
el caso de la variable W), es una expresión efectiva del positivismo teórico:  
lo que así se hace es, en contra de lo que dice Sampaio, poner en acción la  
12  
tesis de la separación. En rigor, se está diciendo que este derecho está libre  
de tener una determinada restricción moral.  
9
García Yzaguirre también alude a preferencias materiales entre normas constitucionales,  
pero reconociendo que no existe jerarquía entre ellas (véase García Yzaguirre (2026, sec-  
ción 3.1)). Sin embargo, los argumentos para refutar la idea son los mismos: en condiciones  
habituales, nada permite afirmar que: (i) la libertad de prensa tenga alguna preferencia by  
default sobre el derecho al honor; o (ii) que esa supuesta preferencia tenga alguna conse-  
cuencia en el conflicto en cuestión.  
10  
Dice García Yzaguirre que “la ley sustantiva de la ponderación” puede tener varias lecturas  
y que, por lo tanto, no está garantizado que elimine el peso abstracto (véase García Yzagui-  
rre (2026, sección 2)). No se puede aceptar esta idea. De hecho, y a pesar de las diferencias  
de detalle en la redacción que a veces se encuentran, no hay una sola mención a esta “ley”  
en la que se vea algo parecido con el peso abstracto (desde la jurisprudencia del Bundesver-  
fassungsgericht hasta la literatura que la expone). Por otro lado, Sampaio también menciona  
que, en la comprensión dada de las “leyes de la ponderación”, existe una reformulación de  
estas (véase Sampaio (2026, sección 3.1)). Esto no parece ser cierto: la textualización de  
las leyes sólo depura el contenido habitual (sobre el que existe un amplio consenso), sin  
cambiar su significado. Sobre esto, véase Duarte (2021, p. 27).  
11  
Véase Moreso (2026, sección 2).  
12  
Sobre esto, véase Sampaio (2026, sección 3).  
223  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
3. Conflictos intra-normativos  
La parte más sustantiva de la crítica de Segatti se refiere a la supuesta inapli-  
cabilidad de la fórmula positivista a los conflictos intranormativos; es decir,  
a los conflictos que se producen entre dos posiciones jurídicas de agentes  
13  
distintos bajo una misma norma. Es el caso, por ejemplo, de la situación  
concebida por el propio Segatti, en la que una norma limita la libertad de  
expresión (de un agente) para garantizar la misma libertad por parte de  
otro agente, como también es el caso, en otro ejemplo, de dos mellizos  
siameses en que, por deficiencias congénitas, sólo uno puede sobrevivir y  
el derecho a la vida de uno implica la violación del derecho a la vida del  
14  
otro. En ambos casos se puede ver que no hay conflicto entre dos normas  
distintas, sino, diferentemente, entre dos posiciones jurídicas conferidas  
por la misma norma a agentes distintos.  
El punto de la crítica de Segatti, si bien entendida, radica en la afirma-  
ción de que la fórmula positivista declararía legítima, por el mero hecho  
de no existir norma contraria, cualquier limitación a un derecho que se  
15  
justifique por ese mismo derecho. Esto significaría que la ausencia de una  
norma contraria, haciendo inaplicable la fórmula, haría posible cualquier  
limitación, siendo que una norma podría, y volviendo a los casos, quitar  
toda la libertad de expresión a un agente si tuviera por objeto proteger la  
misma libertad de otro, del mismo modo que podría determinar la muerte  
de un mellizo, sea cual sea la razón, para hacer posible la vida del otro. El  
problema de Segatti, sin embargo, no parece residir en la prevalencia de  
una posición de no matter what, sino en la inaplicabilidad de un meca-  
nismo de ponderación cuando el conflicto es intra-normativo.  
La normalización del discurso sobre los conflictos en el plano de las  
normas no es más que el resultado de una prevalencia estadística, quizá  
nunca demostrada, pero muy intuitiva. Esa normalización no perjudica,  
sin embargo, que todo lo que se diga sobre cómo resolver los conflictos  
de normas a los que no se aplican normas de conflicto sea aplicable a los  
13  
Véase Segatti (2026, sección 2).  
14  
Véase el caso en Daniel Mendonca (2017, p. 144).  
15  
224  
Véase Segatti (2026, sección 2).  
David Duarte  
conflictos de posiciones jurídicas bajo la misma norma. De inmediato, en  
relación con las condiciones normativas de la ponderación: como aquí no  
hay normas de conflicto aplicables y el sistema no tiene forma de resolver el  
conflicto, sólo la ponderación puede producir una decisión de prevalencia  
de uno de los derechos (y para que se cumpla la prohibición de non liquet).  
Por lo tanto, y para los conflictos intra-normativos, no parece haber otra  
vía de solución que no sea la ponderación.  
Que el conflicto sólo pueda resolverse mediante ponderación significa  
que todo lo que se aplica a los conflictos inter-normativos también se aplica  
aquí. Del mismo modo, hay que asignar razones para la prevalencia de una  
posición y para la prevalencia de otra, hay que medir el “peso” comparativo  
de estas razones y, después, someter la decisión tomada al escrutinio de la  
proporcionalidad en sentido estricto: saber si, en esa decisión, las pérdidas  
en la posición jurídica preterida son mayores que las ganancias en la otra  
y, por otro lado, si esas pérdidas son mayores que el grado de certeza sobre  
las premisas empíricas subyacentes. Cualquier respuesta afirmativa en esta  
doble indagación (evaluación con relación a la “ley sustantiva” y a la “ley  
epistémica”) implica que la decisión adoptada es desproporcional y, por lo  
tanto, jurídicamente ilegítima.  
(iii) la N1 confiere el derecho a estar vivo; X e Y están en una situa-  
ción en la que la vida de uno sólo se protege sacrificando la vida  
del otro: así, es necesario evaluar si las razones para mantener vivo  
a X son “más fuertes” que las razones para hacerlo con Y (si tiene  
más posibilidades de sobrevivir, por ejemplo).  
(iv) la decisión de matar a Y es ilegítima si la posición jurídica  
de X tiene razones más fuertes (matar a Y tiene más pérdidas  
que ganancias en el la “ley sustantiva”) o si esa decisión se basa  
en premisas empíricas falsas (más pérdidas que certezas en la “ley  
epistémica”); la siguiente notación lo ilustra:  
El carácter intra-normativo de un conflicto no impide, como se ha visto  
ahora, la ponderación y la aplicación de la proporcionalidad en sentido  
estricto, haciendo de la aplicación de la fórmula positivista una mera con-  
225  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
secuencia de la verificación de una operación intelectual dirigida a estable-  
cer una preferencia normativa (que desencadena la tercera consecuencia  
de la proporcionalidad). La razón de ello es más o menos obvia: todo con-  
siderado, la norma y la posición jurídica son la misma cosa, aunque vista  
desde perspectivas diferentes. En el primer caso, la regulación objetiva de  
una acción-tipo; en el segundo, la regulación subjetiva de ese tipo de acción  
cuanto a un agente que está previsto en la norma. Un conflicto intra-nor-  
mativo funciona, pues, del mismo modo que un conflicto entre normas,  
16  
con la (curiosa) particularidad de que siempre implica una ponderación.  
4. La fórmula y el problema epistémico  
Una de las consecuencias de afinar lo que realmente contienen las “leyes  
de la ponderación” (quizá la más relevante) es entender que la proporcio-  
nalidad en sentido estricto no es una norma de conflicto, que no apunta  
a una prevalencia normativa, sino que es tan sólo un límite a la discrecio-  
nalidad de la autoridad normativa que resuelve el conflicto: con relación  
a la proporcionalidad, la norma producida por una autoridad normativa  
puede tener cualquier contenido siempre que, acumulativamente, no viole  
la “ley sustantiva” y la “ley epistémica”. Este aspecto marca una importante  
diferencia con la visión alexyana tradicional, en la que, debido a la regla  
interpretativa de su fórmula, la proporcionalidad en sentido estricto apa-  
recía (y en clara contradicción con el contenido de esas mismas “leyes”)  
como indicando una preferencia entre normas.  
La configuración de las “leyes de la ponderación” como meros límites  
a la discrecionalidad de la autoridad normativa que resuelve el conflicto es  
un efectivo game changer en esta materia: hace legítima cualquier decisión  
de prevalencia cuyo contenido se encuentre dentro de la zona de elec-  
ción en la cual no interviene la proporcionalidad en sentido estricto. El  
esquema que resulta es particularmente simple: o bien (i) la norma que  
16  
Dado que las reglas de conflicto nunca se aplican en estos conflictos y que se trata de un  
conflicto que no puede resolverse a través de las reglas contenidas en el sistema. Las reglas  
de conflicto siempre presuponen dos reglas.  
226  
David Duarte  
decide el conflicto viola una de las “leyes de ponderación” y es, por lo tanto,  
jurídicamente ilegítima; o bien (ii) esta norma no afecta a esos límites y,  
en estos términos, es un ejercicio legítimo de la discrecionalidad presente  
(legislativa, administrativa o judicial). Al ofrecer un espacio de autonomía  
decisoria, las “leyes de la ponderación” crean una zona de “legitimidad  
jurídica by default”: todo es legítimo dentro de sus límites.  
Y esto también tiene impacto en la actividad de un órgano de control,  
cuya valoración de la legitimidad jurídica de la norma producida por la  
autoridad normativa se limita a juzgar si se han violado esos límites. Así,  
este órgano sólo tiene dos alternativas: o bien (i) existe una violación mani-  
fiesta de las “leyes de la ponderación”, que puede ser apreciada dentro de los  
límites del self-restraint que le impone la separación de poderes, y de ende  
se sigue la ilegitimidad jurídica de la norma; o bien (ii) esta violación no  
es manifiesta y el órgano de control debe abstenerse de intervenir, recono-  
ciendo que la norma analizada se produjo dentro de un espacio legítimo de  
discrecionalidad (judicial deference). En esta segunda alternativa, el órgano  
de control respeta la competencia del órgano decisor y evita la situación de  
producir él mismo una decisión que no le compete.  
Comprender las “leyes de la ponderación” como límites (y no como  
preferencias) tiene, entonces, la ventaja de eliminar los llamados principios  
formales de la ponderación y de su control. En rigor, se trata de normas  
que nada tienen que ver con la ponderación y que nunca deberían con-  
fundirse con ella: el principio democrático, por ejemplo, en nada interfiere  
con una norma parlamentaria que hace prevalecer una norma sobre otra.  
Y lo mismo puede decirse, en otro ejemplo, del principio de separación de  
poderes: tampoco entra en la ponderación porque tampoco tiene nada que  
ver con el conflicto. El conflicto entre dos normas que no pueden aplicarse  
simultáneamente es una cuestión material que sólo puede resolverse como  
tal. La introducción de principios formales en la ponderación no sólo pro-  
17  
voca dificultades innecesarias, sino que, además, es errónea.  
17  
Evidentemente, la norma de separación de poderes es importante cuando se trata del con-  
trol judicial de la legitimidad de una decisión de ponderación. Pero es completamente ajena  
a esta ponderación. Se limita a decir al órgano de control que no debe ejercer competencias  
que no son suyas, siendo que, por esa razón, debe abstenerse de juzgar la ponderación  
realizada cuando su ilegitimidad no es manifiesta.  
227  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
La repercusión de todo esto en la cuestión epistémica es significativa.  
Es evidente que las premisas empíricas que subyacen a una ponderación  
no son siempre ciertas. Cualquier decisión de riesgo es una decisión en la  
que no está claro cuáles son los grados de ganancias y de pérdidas en las  
normas que se promueven y se sacrifican. Pero la incertidumbre que pueda  
existir sobre estas premisas empíricas subyacentes es, desde la perspectiva  
de la ponderación y de su control a través de la proporcionalidad en sentido  
estricto, un falso problema. Si no hay certeza sobre la existencia de mayores  
pérdidas que ganancias, ni en la “ley sustantiva” ni en la “ley epistémica”,  
lo que ocurre es que la norma con la decisión de riesgo es producida, para  
todos los efectos aquí relevantes, dentro del margen de discrecionalidad  
18  
que tiene la autoridad normativa competente.  
Por eso, la incertidumbre sólo trae algunas complicaciones por dificul-  
tar el relleno de las variables contenidas en las “leyes de la ponderación”:  
cuando no está muy claro cuál es la magnitud de las ganancias y de las  
pérdidas en las normas promovidas y sacrificadas, implicando siempre que,  
en la “ley epistémica”, la notación será siempre baja dentro de la escala uti-  
19  
lizada. Pero esta insuficiencia no pone en peligro la legitimidad jurídica  
de la norma adoptada. Tanto la autoridad normativa que la adopta como  
el órgano de control que eventualmente evalúa su proporcionalidad saben  
que, sin poder aplicar las “leyes de ponderación”, la norma es válida porque  
no hay forma de anularla con base en un juicio de desproporcionalidad.  
Fuera del conflicto y sin tener nada que ver con él, el principio de separa-  
ción de poderes sólo protege la discrecionalidad existente.  
Por esa razón no se puede aceptar la posición de García Yzaguirre  
cuando dice que el problema de la justificación interna de la ponderación  
deriva del problema de cómo ponderar principios formales frente a prin-  
cipios sustantivos. La verdad es que, en el modelo de proporcionalidad  
como límite (que es el modelo de las “leyes de la ponderación”), la cuestión  
18  
Por eso no es necesario incluir principios formales en la ponderación. Acerca del supuesto  
papel de la variable R para hacer viable la ponderación de eses principios, véase García  
Yzaguirre (2026, sección 3.1).  
19  
Aunque siempre queda, con respecto a estas dificultades en la cumplimentación de las  
variables, el mecanismo funcional de la classification balancing desarrollado por Klatt.  
Véase Klatt y Schmidt (2012, p. 81).  
228  
David Duarte  
20  
ni siquiera se plantea. Dadas las razones expuestas, no parece correcta la  
idea de que la composición de la proporcionalidad implica que las normas  
sustantivas deben ponderarse con las normas formales. Y tampoco parece  
correcta la idea (que no es de García Yzaguirre, aunque la utiliza) de que la  
incertidumbre epistémica es un medio para incorporar principios formales.  
Si lo único que está en juego es la certeza sobre las premisas empíricas, en  
21  
juego solo está la evaluación del conocimiento existente.  
5. El “especificacionismo”  
La preocupación de Moreso con la fórmula positivista, e incluso con la  
ponderación en general, pasa esencialmente por mostrar que hay una  
alternativa mejor: aquella que designa con la expresión “especificacionis-  
22  
m o”. Afirma Moreso que, ante un conflicto normativo, hay dos formas de  
resolverlo: o bien (i) reducir la fuerza de las normas; o bien (ii) reducir su  
alcance. En la primera, lo que se hace es dar prevalencia a una norma sobre  
otra, dado que ambas cubren el caso, mostrando que una de ellas tiene  
más “peso” (o más “fuerza”). En la segunda, no se atiende a la fuerza de  
las normas, sino que se modifica su alcance para que, teniendo ya ámbitos  
20  
Véase García Yzaguirre (2026, sección 3.1).  
No tiene nada que ver con quién decide qué; es decir, no tiene nada que ver con competen-  
21  
cias y márgenes de deferencia. Por otro lado, es importante decir que se aceptan todas las  
consideraciones de García Yzaguirre sobre la valoración de la variable del conocimiento  
(R en una fórmula, C en la otra) con base en el razonamiento probatorio. Véase García  
Yzaguirre (2026, sección 3.1). Relacionada con el problema epistémico está la afirmación  
de Maranhão y Sgarbi de que la fórmula alexyana no distorsiona el carácter eliminatorio  
de cada “ley de la ponderación” (véase Maranhão y Sgarbi (2026, sección 2)). La cuestión  
está clara y ni siquiera es nueva: ya la planteó hace tiempo Lindahl (Lindhal (2009, p. 361)).  
El hecho es que a partir del momento en que esa fórmula permite juegos compensatorios  
entre variables, como en la realidad ocurre, ya no es posible evaluar si una norma viola o  
no de forma independiente cada una de las “leyes de la ponderación”. La notación dada  
a las ganancias y a las pérdidas sustantivas acaba diluyéndose en un cociente en el que se  
mezclan las magnitudes de la “ley epistémica”. Además de diluir las dos “leyes”, el problema  
más grave es que el resultado queda así adulterado: dado que una variable puede compensar  
a la otra, la fórmula de Alexy permite ocultar violaciones claras de cualquiera de las “leyes”.  
22  
Véase Moreso (2026, sección 4).  
229  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
distintos, no estén en conflicto. Si en la primera vía se asume un conflicto  
que debe resolverse, en la segunda el conflicto pasa desapercibido en una  
23  
configuración en que sólo es aplicable una norma.  
La forma cómo funciona el “especificacionismo” es la siguiente: (i) se  
delimita el universo del discurso, determinando qué condutas humanas  
están presentes; (ii) se seleccionan las normas aplicables a esas mismas  
condutas; (iii) se conciben casos paradigmáticos en los que la prevalencia  
de cada una de las normas es (prácticamente) evidente; (iv) se determinan  
las propiedades relevantes en el contexto del universo del discurso; y (v) a  
través de todas las combinaciones posibles de esas propiedades, se formu-  
lan las normas que pueden resolver todos los casos concebibles dentro del  
universo del discurso delimitado. Con estas normas, determinadas en esta  
etapa final, los casos se resuelven por subsunción, quedando clara la idea,  
que Moreso torna explicita, de que en toda esta secuencia es la subsunción  
24  
la que es precedida de una ponderación.  
(v) cuando un periódico publica una noticia injuriosa e infundada  
sobre un ciudadano anónimo, el universo del discurso es la acción  
de publicar noticias sobre personas en los medios de comunicación  
(etapa1); en la etapa2 se establece que las normas aplicables son la  
libertad de prensa (N1) y el derecho al honor (N2).  
(vi) en la etapa3 se definen los casos paradigmáticos: así, si está  
claro que una noticia perjudicial para un político basada en hechos  
fundamentados hace prevalecer la libertad de prensa, también está  
claro que una noticia claramente falsa sobre un ciudadano anónimo  
hace prevalecer el derecho al honor.  
(vii) con esto ya se pueden seleccionar las propiedades relevantes  
(etapa4); aquí, son: (i) si el destinatario es un mero ciudadano anó-  
nimo o una figura pública, es decir, si hay o no relevancia noticiosa  
(R ∨ ~ R); (ii) si los hechos están o no bien fundamentados (F ∨ ~  
F); y (iii) si son o no injuriosos (I ∨ ~ I).  
(viii) con la combinación de todas las posibilidades, aparecen las nor-  
mas (propiedades más la consecuencia de la norma prevalente [CN])  
que pueden regular todos los casos (etapa5); en el “especificacionismo”,  
23  
Véase Moreso (2026, sección 4).  
Véase Moreso (2012, p. 40).  
24  
230  
David Duarte  
son estas las normas que se aplican a los casos (normas que alterarían  
el alcance de las normas “originales”):  
Universo de casos Normas aplicables Propiedades  
Norma del caso  
R ∧ F ∧ I ⇒ CN1  
caso1  
caso2  
caso3  
caso4  
caso5  
caso6  
caso7  
caso8  
N1 ∨ N2  
N1 ∨ N2  
N1 ∨ N2  
N1 ∨ N2  
N1 ∨ N2  
N1 ∨ N2  
N1 ∨ N2  
N1 ∨ N2  
R ∧ F ∧ I  
~R ∧ F ∧ I  
R ∧ ~F ∧ I  
~R ∧ ~F ∧ I  
R ∧ F ∧ ~I  
~R ∧ F ∧ ~I  
R ∧ ~F ∧ ~I  
~R ∧ F ∧ I ⇒ CN2  
R ∧ ~F ∧ I ⇒ CN2  
~R ∧ ~F ∧ I ⇒ CN2  
R ∧ F ∧ ~I ⇒ CN1  
~R ∧ F ∧ ~I ⇒ CN1  
R ∧ ~F ∧ ~I ⇒ CN2  
~R ∧ ~F ∧ ~I ~R ∧ ~F ∧ ~I ⇒ CN2  
El “especificacionismo” tiene un enorme potencial en materia de pon-  
deración, sobre todo en lo que se refiere a la valoración de la prevalencia.  
La creación de todas las combinaciones posibles, cuando se hace sobre un  
universo particularmente extenso de propiedades, puede ayudar a definir  
los diferentes grados de ganancias y de pérdidas en las normas aplicables  
(como se verá adelante), siendo un esquema útil para rellenar una escala  
de intensidades: una combinación de múltiples propiedades puede ilustrar  
los diferentes grados de afectación (de ganancias o de pérdidas), permi-  
tiendo escalonar en intervalos lo que es, por ejemplo, ganar más y ganar  
menos. Sin embargo, el “especificacionismo” no sólo no es una alternativa  
a la ponderación, sino que padece de problemas que ponen en peligro su  
viabilidad como teoría explicativa de la solución de conflictos normativos.  
Son varios los problemas a que se enfrenta el “especificacionismo”. El  
primero, y quizá el más evidente, es que supone y da por sentada la ponde-  
ración, como si no tuviera que hacerse de alguna manera. Desde luego, en  
la etapa3, cuando se asume la solución de los casos paradigmáticos, lo que  
está en juego en la realidad es una ponderación: subyace a la solución una  
ponderación que, aun cuando tenga un resultado evidente, no deja de ser  
una ponderación. Lo mismo ocurre con la solución de los casos cuando se  
realiza la combinación de propiedades. La solución de cualquiera uno de  
231  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
ellos es siempre el resultado de una ponderación: hacer prevalecer la N1  
sobre la N2, por ejemplo, es lo que ocurre normalmente cuando dos nor-  
mas entran en conflicto y es necesario dar preferencia a una de ellas. No se  
puede elegir N1 sin ponderarla contra la norma en conflicto.  
Este primer problema muestra inmediatamente que el “especificacio-  
nismo” no es una alternativa a la ponderación (y, también, que no es un  
modelo de ponderación). Al fin y al cabo, lo que hace el “especificacio-  
nismo” es simplemente organizar las respuestas de la ponderación a la luz  
de las propiedades de los casos, mostrando qué soluciones corresponden a  
qué combinación de propiedades. Sin embargo, sólo lo hace porque asume  
ponderaciones que no hace explícitas y que, de alguna manera, tienen (o  
tenían) que hacerse de alguna forma. Por esa razón, las normas de los casos  
expresan ponderaciones ocultas y sin saberse como se justifican. En rigor,  
y, por ejemplo, el caso1 muestra inmediatamente una solución que, siendo  
discutible, carece de justificación; pero aún más, muestra un resultado que  
depende del cumplimiento de la proporcionalidad en sentido estricto.  
(ix) la norma que resuelve el caso1, por ejemplo, combina las pro-  
piedades “R ∧ F ∧ I” con la consecuencia de la libertad de prensa  
(CN1); las propiedades se convierten en el antecedente de esta  
norma mientras que su consecuente asume el estatuto deóntico de  
la acción dada por la norma prevalente (R ∧ F ∧ I ⇒ CN1).  
(x) la norma “R ∧ F ∧ I ⇒ CN1” es una norma distinta de N1 y es el  
resultado de una ponderación entre N1 y la norma conflictiva N2; la  
norma del caso1 es, por lo tanto, un resultado de una ponderación  
y, como tal, está sujeta a todo aquello a lo que está sujeta una  
ponderación; por ejemplo, a las “leyes de la ponderación”.  
El segundo problema del “especificacionismo” reside en el hecho, estre-  
chamente relacionado con lo que se acaba de decir, de que no se trata de  
una secuencia en la que las normas se aplican mediante una subsunción  
precedida únicamente de una ponderación, contrariamente a lo que parece  
25  
afirmar Moreso. Es cierto que hay una parte de verdad en la afirmación:  
antes de llegar a las normas que resuelven los casos del universo del dis-  
25  
232  
Sobre la declaración de Moreso (2026, sección 4).  
David Duarte  
curso, ya se ha producido una ponderación (como se ha dicho en el párrafo  
anterior). Pero esta ponderación no ha venido de la nada: se ha hecho por  
la razón de que dos normas son prima facie aplicables al caso y, dentro  
de un contexto en que ya ha habido una subsunción, protagonizan un  
conflicto normativo que hay que resolver. Esas normas del caso se aplican  
por subsunción, pero ya después de haberse resuelto un conflicto que, por  
su propia definición, ya supone la subsunción de las normas en conflicto.  
(xi) así, la secuencia es “subsunción → conflicto → ponderación →  
subsunción” y no sólo “ponderación → subsunción”, como parece  
ser afirmado por el “especificacionismo”; la ponderación que  
precede a la subsunción tiene un conflicto previo, que por lo tanto  
supone la subsunción de dos normas en conflicto.  
El tercer problema del “especificacionismo” es la naturaleza de las nor-  
mas que resuelven los casos. Moreso dice que son normas que resuelven  
26  
casos reales o ficticios. En la segunda hipótesis, como casos ficticios, esas  
normas son meras posibilidades (literarias) de resolver un caso; pero, por  
esta misma razón, no son normas del sistema, por lo que parece difícil  
hablar de subsunción en sentido propio. En la primera hipótesis, como  
casos reales, lo más probable es que sean normas obtenidas a través de deci-  
siones judiciales y, como tales, encarnen la ratio decidendi de una decisión  
anterior. Y aquí hay dos opciones: o bien (i) el sistema tiene una norma de  
precedente y su aplicación es equivalente a de las normas legislativas que  
resuelven los conflictos constitucionales; o bien (ii) no existe tal norma y  
27  
siempre hay que crear las normas para una nueva decisión.  
El cuarto problema del “especificacionismo” está en la idea de que se  
resuelve un caso reduciendo el alcance de las normas en conflicto y no a  
través de su fuerza. En rigor, aquí hay dos cuestiones delicadas. La primera  
se refiere al hecho de que es por vía de la ponderación que se llega a las nor-  
mas del caso: sin esta ponderación, estas normas ni siquiera son configu-  
rables. Por lo tanto, expresan la fuerza de las normas en conflicto (porque  
26  
Véase Moreso (2012, p. 40).  
27  
Lo que significa, por tanto, que también aquí es difícil hablar de subsunción en sentido  
propio.  
233  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
una prevalece sobre la otra), mucho antes de tener impacto en su alcance.  
La segunda se refiere al hecho de que parece ilusorio que exista alguna  
restricción de ese alcance: las normas en conflicto mantienen el ámbito de  
aplicación que siempre han tenido. Lo que ocurre es que la ponderación  
genera una nueva norma y es bajo sus términos que se configura la solución  
al caso (y no reduciendo la norma prima facie aplicable).  
(xii) en el caso1, las normas N1 y N2 entran en conflicto; la aplica-  
ción de “R ∧ F ∧ I ⇒ CN1” resulta de la prevalencia de N1 a la luz  
de las propiedades del caso (R ∧ F ∧ I); la norma “R ∧ F ∧ I ⇒ CN1”  
expresa la fuerza de N1 frente a N2 y, en rigor, no reduce el alcance  
ni de N1 ni de N2 (que permanecen intactas).  
Por todas estas razones, no se cree que el “especificacionismo” sea una  
alternativa a la ponderación, desde luego porque en la base de su construc-  
ción siempre hay un conflicto entre dos normas irresoluble por las normas  
de conflicto que el sistema pueda contener. La ponderación siempre apa-  
rece como inevitable y, por lo tanto, de alguna manera siempre es necesario  
evaluar qué razones, en un caso, juegan a favor de una u otra de las normas  
en conflicto. La valoración de la prevalencia de una de ellas, condición  
necesaria para llegar a las reglas en el caso del “especificacionismo”, está  
sujeta a la proporcionalidad en sentido estricto y tiene siempre que pasar  
por el tamiz de las dos “leyes de la ponderación”. En el “especificacionismo”,  
la norma del caso también carece de justificación interna y, así, de la eva-  
luación dada por la fórmula positivista.  
6. La inconmensurabilidad  
La objeción de inconmensurabilidad se basa esencialmente en la crítica de  
Sampaio, que reitera las ideas de que el uso de una escala como la doble  
triádica (con valores progresivos de 1 a 256) expresa una cardinalidad pre-  
cisa y que, además, esa cardinalidad precisa es conceptualmente imposible  
28  
en este contexto. Es importante negar desde luego la primera idea: la  
28  
234  
Véase Sampaio (2026, sección 3.2.2). Una crítica similar véase en Moreso (2026, sección 2).  
David Duarte  
variación entre 1 y 256 no es aritmética y, por lo tanto, no se está hablando  
de 255 intervalos, sino sólo de 8. En rigor, se está hablando de una escala  
de progresión geométrica, organizada en potencias de 2, en la que sólo  
se descomponen en tres niveles las tres magnitudes de la triádica simple  
que utiliza normalmente Alexy. La mera existencia de ocho intervalos, que  
acerca mucho esta escala a muchas otras utilizadas en ámbitos evaluativos,  
29  
muestra su clara imprecisión.  
La segunda cuestión, relacionada con lo que puede y no puede medirse  
a la hora de evaluar las ganancias y las pérdidas en normas, requiere con-  
sideraciones más sustantivas. Pero el punto de partida es la constatación  
más o menos obvia de que en el ámbito temático que aquí interesa no sólo  
existe un valor cero, sino que también hay un límite superior de medición.  
Dado que se está midiendo el grado de satisfacción y de insatisfacción de  
una norma, no sólo es posible averiguar el grado de insatisfacción total,  
sino también determinar, en el extremo opuesto, el de satisfacción total.  
Una norma que permite la acción φ está totalmente satisfecha cuando,  
considerando todas las normas del sistema, se permite cualquier variable  
de esa acción. Y está totalmente insatisfecha cuando, en el extremo opuesto,  
ninguna variable de φ está bajo ese estatuto deóntico de permiso.  
(xiii) la norma (constitucional) que otorga la libertad de prensa  
permite todas las variables posibles de expresión; por lo tanto, tiene  
un grado máximo de satisfacción (28 = 256); si una autoridad nor-  
mativa restringe esta norma impidiendo toda y cualquier expresión  
noticiosa, crea una insatisfacción total (20 = 1).  
(xiv) la norma (constitucional) que prohíbe afectar el derecho al  
honor prohíbe todas las variables de la acción de afectar el honor;  
así, tiene un grado de satisfacción máximo (28 = 256); si una auto-  
29  
Por ejemplo, aunque se trata de una escala de progresión geométrica, acaba teniendo tantos  
intervalos como las famosas escalas Likert, con las que se escalan intervalos sobre opcio-  
nes (véase Likert (1932, p. 15)). Sobre la comprensión de estas escalas como escalas de  
intervalos continuos, véase Huiping Wu y Shing-On Leung (2017, p. 528). La cuestión de  
las escalas de intervalo para medir valores se generalizó tras el famoso artículo de Stevens  
sobre las escalas y, en particular, sobre la creación de escalas basadas en secuencias ordi-  
nales; véase Smith Stevens (1946, p. 679).  
235  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
ridad normativa restringe la prohibición, permitiendo cualquier  
forma de afectación, crea una insatisfacción total (20 = 1).  
La existencia de un valor de cobertura común a todas las normas y que,  
además, permite conocer los extremos de ausencia absoluta y de satisfac-  
ción total, simplifica la comparación de pérdidas y de ganancias en distin-  
tas normas (como debe hacerse al evaluar la proporcionalidad en sentido  
estricto). Para cada norma que interviene en el análisis basta medir el grado  
de satisfacción (en términos de ganancias) y el grado de insatisfacción (en  
términos de pérdidas) que conlleva cada una. Como se sabe cuáles son los  
grados extremos de la escala, sólo queda determinar a que corresponden  
los siete niveles (y ocho intervalos) restantes que contiene la escala (dado  
que, en esta escala, 256 equivale a satisfacción absoluta y 1 a insatisfacción  
absoluta). Determinar esas correspondencias entre 2 y 128 es, por tanto, el  
ejercicio que queda para hacer la escala operativa.  
30  
Este ejercicio ya es frecuente en muchos campos. El hecho de que no  
exista en el campo de conocimiento que aquí interesa sólo se debe a que,  
hasta ahora, nunca se han creado matrices de variables de satisfacción,  
norma por norma, con las que: (i) se pueda tener un estándar que deter-  
mine que significan los distintos grados; y (ii) se puedan establecer las equi-  
valencias que hay que atribuir. No se trata, por lo tanto, de una dificultad  
insuperable, como dice Sampaio, que habla incluso de una imposibilidad  
conceptual, sino de un mero problema operativo, en el que hay trabajo por  
hacer, en un escenario de vacío racional en que la solución de la cuestión  
31  
se ha dejado a formas meramente intuitivas de determinar magnitudes.  
Nada impide, sin embargo, que se pueda ir más lejos e ilustrar cómo la  
escala de 1 a 256 puede ser implementada (y, así, usada).  
Con múltiples ganancias o pérdidas en una norma determinada, nada  
impide que se pueda jerarquizar (en un esquema inicialmente estricta-  
mente ordinal) la diferente magnitud que cada una de ellas tiene en relación  
con las demás (en ganancias o en pérdidas). La asignación de todos estos  
grados a una secuencia progresiva de mayor y menor intensidad permite  
30  
Referencias ya hechas en Duarte (2026, sección 5).  
El escepticismo radical, véase Sampaio (2026, sección 3.2.2).  
31  
236  
David Duarte  
crear niveles comparativos de ganancias y de pérdidas. Utilizando distintos  
casos de ganancias y de pérdidas en la combinación de propiedades, se  
pueden ordenar y, en una segunda fase, asignar por proximidad y distancia  
a las siete magnitudes de los grados 1 a 128 de la escala (asumiendo que  
ningún caso es de ganancia o pérdida totales). Realizando este ejercicio se  
crea un mapa de correspondencias que servirá para medir las ganancias y  
32  
las pérdidas equivalentes y hacer operativa la escala.  
El ejercicio puede comenzar con la norma que confiere la libertad de  
prensa. En la medida en que la norma tiene valores de satisfacción total  
e insatisfacción absoluta que no son relativos al conflicto con otra norma  
específica, las propiedades que se combinan, aunque idealmente deben  
ser tantas cuanto sea posible, deben expresar las variables más relevantes  
de la acción regulada. Asumiendo, en términos de modelo explicativo, un  
conjunto de propiedades y su combinación, el siguiente paso es seleccionar  
las combinaciones más ilustrativas y asignarlas a las siete magnitudes vacías  
de la escala. A partir de ahí, cada combinación de propiedades y el grado  
que representa se convierte en un estándar de ganancias y de pérdidas (que  
funciona por comparación) para que se identifiquen otras ganancias y otras  
pérdidas (mediante un juicio analógico de proximidad).  
(xv) se asumen cuatro propiedades como las más relevantes para la  
acción regulada por la norma que confiere libertad de prensa (N1):  
(i) si una noticia es personal o colectiva (P ∨ ~P); (ii) si tiene o no  
relevancia pública (R ∨ ~R); (iii) si está o no fundamentada (F ∨  
~F); y (iii) si es o no injuriosa (I ∨ ~I).  
(xvi) se realizan todas las combinaciones posibles (16) y, valorativa-  
mente, se ordenan por grados de intensidad de la pérdida realizada  
en la satisfacción total; en otras palabras, se hace en todos los casos  
una ordenación como entre “P ∧ ~ R ∧ ~F ∧ I” y “~P ∧ ~R ∧ F ∧  
~I” (se pierde más en el segundo caso).  
(xvii) el orden entre los casos es un juicio de valor y, por lo tanto,  
carece de objetividad; no obstante, es un juicio que pretende reflejar  
32  
Y esto vale tanto para la “ley substantiva” como para la “ley epistémica”. En la última, sólo  
es necesario ordenar, en términos equivalentes, los niveles de ganancias y de pérdidas en  
una escala de certeza. Sin embargo, para evitar una excesiva complejización, el análisis que  
sigue se limitará a la “ley sustantiva”.  
237  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
las percepciones colectivas más comunes; el siguiente orden mues-  
tra los casos cuyo permiso va de mayor a menor libertad de prensa  
(satisfacción total a insatisfacción total):  
Universo de casos Propriedades  
Orden descendente (+ libertad → - libertad)  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I (caso7)  
caso1  
caso2  
caso3  
caso4  
caso5  
P∧ R ∧ F ∧ I  
P∧ R ∧ F ∧ ~I  
P∧ R ∧ ~F ∧ I  
P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I  
P ∧ ~R ∧ F ∧ I  
~P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I (caso15)  
P ∧ ~R ∧ F ∧ I (caso(5))  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ ~I (caso8)  
~P ∧ R ∧ ~F ∧ I (caso11)  
caso  
P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ I (caso )  
caso6  
caso7  
caso89  
caso10  
caso11  
caso12  
caso13  
caso14  
caso15  
caso(16)  
~P ∧ -R ∧ ~F ∧ ~I (ca1s3o16)  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ ~I P ∧ R ∧ F ∧ I (caso )  
~P ∧ R ∧ F ∧ I  
~P ∧ R ∧ F ∧ ~I  
~P ∧ R ∧ ~F ∧ I  
P ∧ R ∧ ~F ∧ I (cas1o )  
P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I (cas3o )  
P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I (caso4)  
~P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I ~P ∧ R ∧ F ∧ I (caso9)6  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ I  
~P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I (caso12)  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I ~P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I (caso14)  
~P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I P ∧ R ∧ F ∧ ~I (caso )  
~P ∧ -R ∧ ~F ∧ ~I ~P ∧ R ∧ F ∧ ~I (cas2o10)  
(xviii) asignando las combinaciones más expresivas a los siete  
grados de la escala (lo que implica, en este ejercicio, que quedan  
fuera nueve casos), se puede rellenar la escala estableciendo un  
estándar de ganancia o de pérdida para cada grado: por ejemplo,  
la magnitud 32 se caracteriza por “P ∧ R ∧ F ∧ I ”.  
(xix) una vez completada la escala, puede después utilizarse  
por comparación (proximidad); por ejemplo, una combinación  
excluida, como “P ∧ R ∧ ~F ∧ I” (caso3), puede asignarse a un  
estándar de ganancias y de pérdidas ya contenido en la escala; aquí,  
por ejemplo, a la magnitud 64.  
(xx) es importante darse cuenta de que, en esta evaluación de  
intensidades, la norma está, originariamente, en satisfacción total  
(cuando no contenga ya restricciones); así, lo que se perderá o  
238  
David Duarte  
ganará es la diferencia entre la satisfacción total y el grado en que  
se coloca la norma bajo el escrutinio de proporcionalidad.  
(xxi) esto significa que, si la norma analizada es “P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I”  
(caso2), con el estatus de permiso (donde prevalece la libertad de  
prensa), el grado de ganancia es 2; pero si esta norma tiene estatus  
de prohibición (prevaleciendo el derecho al honor), entonces el  
grado de pérdida también es de 2:  
G / P Satisfacción  
256 / 1 satisfacción total  
128 / 2 casi total  
Casos estándar  
Propiedades  
todo puede ser noticia permiso: todos casos  
caso7  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I  
P ∧ ~R ∧ F ∧ I  
64 / 4 muy superior a la media caso(5)  
32 / 8 superior a la media  
16 / 16 media  
caso(8)  
caso13  
caso1  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ ~I  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ I  
8 / 32 inferior a la media  
P ∧ R ∧ F ∧ I  
4 / 64 muy inferior a la media caso4  
P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I  
2 / 128 casi nulo  
1 / 256 nulo  
caso(10)  
~P ∧ R ∧ F ∧ ~I  
nada puede ser noticia prohibición: todos casos  
El mismo ejercicio puede realizarse ahora con la norma que confiere el  
derecho al honor, prohibiendo su afectación. Para esta norma, y también  
por la misma razón de que las variables más ilustrativas de la acción de  
afectar al honor no están necesariamente vinculadas al conflicto con otra  
norma, se seleccionan cuatro propiedades para hacer las combinaciones.  
Se realiza el mismo ejercicio valorativo de ordenar las dieciséis combina-  
ciones, estableciendo en orden descendente los casos de menor a mayor  
gravedad de la afectación (en el sentido de que la permisión de afectar  
implica menor cumplimiento de la norma). Al situar los siete casos más  
ilustrativos en la escala, lo que se obtiene, una vez más, es un estándar de  
ganancias y de pérdidas que luego se utiliza para evaluar y medir otros  
casos cuya proximidad por analogía puede demostrarse de alguna manera.  
(xxii) las cuatro propiedades más relevantes para la prohibición  
de afectar al honor son: (i) si la afectación se realiza en contexto  
239  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
público o privado (P ∨ ~P); (ii) si tiene o no relevancia pública (R  
∨ ~R); (iii) si está o no fundamentada (F ∨ ~F); y (iii) lo siendo  
siempre, si es directa o indirectamente injuriosa (I ∨ ~I).  
(xxiii) se analizan todas las combinaciones posibles (16) y, valora-  
tivamente, se ordenan según el grado de intensidad de la pérdida  
realizada en la satisfacción total; en otras palabras, se hace para  
todos los casos una ordenación como entre “P ∧ R ∧ F ∧~ I” y “~P  
∧ R ∧ F ∧ I” (se pierde más en el segundo caso).  
(xxiv) también aquí la valoración de los casos es un juicio que  
carece de objetividad; sin embargo, también aquí se trata de  
expresar un juicio que refleje lo mejor posible las percepciones  
colectivas más comunes; la siguiente orden muestra los casos en  
que la prohibición se cumple en mayor o menor medida:  
Universo  
de casos  
Orden descendente  
(+ prohibición → - prohibición)  
Propriedades  
caso1  
caso2  
caso3  
caso4  
caso5  
caso6  
caso7  
caso8  
caso9  
caso10  
caso11  
caso12  
caso13  
caso14  
caso15  
caso16  
P ∧ R ∧ F ∧ I  
~P ∧ R ∧ F ∧ ~I (caso10)  
~P ∧ R ∧ F ∧ I (caso9)  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I (caso14)  
P ∧ R ∧ F ∧ ~I  
P ∧ R ∧ ~F ∧ I  
P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I  
P ∧ ~R ∧ F ∧ I  
P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ ~I  
~P ∧ R ∧ F ∧ I  
~P ∧ R ∧ F ∧ ~I  
~P ∧ R ∧ ~F ∧ I  
~P ∧ R ∧ ~F∧ ~I  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ I  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I  
~P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I  
~P ∧ -R ∧ ~F ∧ ~I  
~P ∧ R ∧ ~F∧ ~I (caso(12)  
P ∧ R ∧ F ∧ ~I (caso2)  
~P ∧ ~R ∧ F ∧ I (caso13)  
)
~P ∧ R ∧ ~F ∧ I (caso1(1)  
)
P ∧ R ∧ F ∧ I (caso1)  
~P ∧ -R ∧ ~F ∧ ~I (caso16)  
P ∧ ~R ∧ F ∧ ~I (caso6)  
P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I (caso4)  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I (caso(15)  
P ∧ ~R ∧ F ∧ I (caso(5))  
P ∧ R ∧ ~F ∧ I (caso3)  
)
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ ~I (caso(8))  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I (caso7)  
240  
David Duarte  
(xxv) una vez más, las combinaciones más expresivas se asignan a  
los siete grados disponibles de la escala (con nueve combinaciones  
excluidas); y la escala puede completarse estableciendo un estándar  
de ganancias y de pérdidas para cada grado de la escala: por ejem-  
plo, la magnitud 32 es “~P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I ”.  
(xxvi) esta escala también puede utilizarse por comparación (proxi-  
midad); una combinación excluida, por ejemplo “P ∧ R ∧ ~F ∧ ~I”  
(caso4), puede asignarse a un estándar de ganancias y de pérdidas  
que la escala ya contiene; aquí, por ejemplo, a la magnitud 32.  
(xxvii) la evaluación de las intensidades toma como punto de  
partida la satisfacción total (que siempre es el caso cuando no haya  
ya restricciones); lo que se ha de perder o de ganar es la diferencia  
entre la satisfacción total y el grado en que se coloca la norma bajo  
el escrutinio de proporcionalidad.  
(xxviii) esto también significa que, por ejemplo, si la norma ana-  
lizada es “~P ∧ R ∧ F ∧ I”, con un estatus de prohibición (donde  
prevalece el derecho al honor) el grado de ganancia es de 4; pero si  
esta norma tiene un estatus de permiso (donde prevalece la libertad  
de prensa), entonces el grado de pérdida también es de 4.  
G / P  
Satisfacción  
Casos estándar  
Propiedades  
256 / 1 satisfacción total  
128 / 2 casi total  
no se puede decir nada prohibición: todos casos  
caso10  
~P ∧ R ∧ F ∧ ~I  
64 / 4 muy superior a la media caso9  
~P ∧ R ∧ F ∧ I  
32 / 8 superior a la media  
16 / 16 media  
caso11  
caso16  
caso15  
~P ∧ R ∧ ~F ∧ I  
~P ∧ -R ∧ ~F ∧ ~I  
~P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ ~I  
P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I  
permiso: todos casos  
8 / 32 inferior a la media  
4 / 64 muy inferior a la media caso8  
2 / 128 casi nulo  
1 / 256 nulo  
caso7  
todo se puede decir  
(xxix) el caso inicial puede ahora ser “juzgado” con estas escalas:  
se trataba de la publicación de una noticia injuriosa e infundada  
sobre un ciudadano anónimo; para la norma de libertad de prensa,  
el caso tiene las propiedades “P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I”; para el derecho al  
honor, las propiedades “P ∧ ~R ∧ ~F ∧ I ”.  
241  
A Propósito de una fórmula pura: respuestas a las críticas  
(xxx) con el estatus de permiso (prevalencia de la libertad de  
prensa), la decisión es desproporcional en cuanto a la “ley sustan-  
tiva”: la pérdida en el derecho al honor es de 128 y la ganancia en  
la libertad de prensa es sólo de 2; así, la imposición de ganancias  
superiores a las pérdidas es violada:  
(xxxi) la operatividad de las escalas también puede comprobarse  
con otro caso: un periódico publica un reportaje infundado pero  
no injurioso sobre un político; para la libertad de prensa, el caso  
tiene las propiedades “P ∧ R ∧ ~F ∧~ I”; para el derecho al honor,  
el caso tiene las propiedades “P ∧ R ∧ ~F ∧~ I ”.  
(xxxii) en cuanto al derecho al honor, un caso con las propiedades  
“P ∧ R ∧ ~F ∧~ I” sólo puede obtenerse por equivalencia, ya que no  
está directamente en la escala; pero, por proximidad, es equivalente  
al caso16 (~P ∧ R ∧ ~F ∧~ I), obteniéndose una magnitud de 16.  
(xxxiii) con el estatuto de permiso (prevalencia de la libertad de  
prensa), la decisión es proporcional bajo la “ley sustantiva”: la  
pérdida en el derecho al honor es de 16 y la ganancia en libertad  
de prensa es de 64; así, la imposición de ganancias superiores a las  
pérdidas es cumplida:  
Comprender estas escalas implica, en última instancia, darse cuenta de  
que los estándares de ganancias y de pérdidas no sólo suponen juicios de  
valor, sino que también son meramente convencionales (o que dependen  
de una convención). Sin embargo, ambos pasos no parecen muy problemá-  
ticos. Las opciones valorativas son siempre inherentes a cualquier ponde-  
ración y forman parte del proceso de medición de ganancias y de pérdidas.  
La especificidad aquí reside únicamente en hacerlo de forma genérica y  
para crear valores de referencia. Por otro lado, la asunción de esos valores  
sólo funciona sobre una base convencional: su operatividad depende de un  
consenso entre los agentes, que permita a todos compartir las correspon-  
dencias de intensidades establecidas. La dependencia del consenso es, no  
obstante, inherente a todas las escalas de valores.  
242  
David Duarte  
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