ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 57 a 86  
La ponderación en la escuela de Lisboa.  
Acerca del enfoque de David Duarte  
Balancing in Lisboa School. About David Duarte’s Account  
J. J. Moreso*  
Recepción y evaluación de propuesta: 06/10/2025  
Aceptación: 12/02/2026  
Recepción y aceptación final: 20/03/2026  
In short: enough is enough and more is too much.  
More than enough is out of proportion,  
more than necessary is out of proportion,  
more than appropriate is out of proportion.  
So, don’t do more!  
(Schlink, 2011, p. 292).  
Resumen: En este trabajo se comentan las ideas de David Duarte sobre la  
ponderación en el razonamiento jurídico. Aunque se contrapone, a me-  
nudo, al enfoque de Robert Alexy, me parece que puede ser considerado  
una extensión de él con una corrección. En la segunda sección del trabajo,  
presento la posición de Duarte, que se articula como la fórmula positivista  
del peso y analizo en qué medida se aparta de Alexy. A continuación, me  
refiero a dos cuestiones que creo que son problemáticas tanto para Alexy  
*
Doctor por la Universidad Autónoma de Barcelona, España. Catedrático de Filosofía del  
Derecho, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España. Correo electrónico: josejuan.  
moreso@upf.edu. https://orcid.org/0000-0003-2702-569X.  
Este trabajo se ha beneficiado del apoyo de las siguientes ayudas a la investigación de la  
AEI, dependiente del gobierno de España: PID2023-146149NB-I00 y Programa María de  
Maeztu de Unidades de Excelencia CEX2021-001169-M; y también de la Generalitat de  
Catalunya, 2021 SGR 00923.  
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La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
como para Duarte. Estas dos cuestiones son la generación de las escalas,  
en especial de las escalas de interferencias, que será analizada en la sección  
tercera y, para ser analizada en la sección cuarta, una cierta tensión que  
anida, según creo, entre la ley de la ponderación y la ley de la colisión. En  
la sección quinta, expongo lo que considero una alternativa al modelo de  
la ponderación. Y en la sección sexta, concluyo.  
Palabras clave: David Duarte, Robert Alexy, razonamiento jurídico, pon-  
deración, conflictos de derechos.  
Abstract: is paper discusses David Duarte’s ideas on balancing in legal  
reasoning. Although it is oſten contrasted with Robert Alexy’s approach, I  
believe it can be considered an extension of it with one correction. In the  
second section of the paper, I present Duarte’s position, which is articulated  
as the positivist formula of weight, and analyse the extent to which it de-  
parts from Alexy’s. Next, I address two issues that I believe are problematic  
for both Alexy and Duarte. ese two issues are the generation of scales,  
especially interference scales, which will be analysed in the third section,  
and, to be analysed in the fourth section, a certain tension that I believe  
exists between the law of balancing and the law of collision. In the fiſth sec-  
tion, I present what I consider to be an alternative to the balancing model.  
And in the sixth section, I conclude.  
Keywords: David Duarte, Robert Alexy, legal reasoning, balancing, con-  
flicts of rights.  
1. Introducción  
Es un honor para mí la invitación a participar en esta sección de la revista  
Discusiones comentando la perspicua y excelente contribución de mi amigo  
David Duarte. Es un honor, en primer lugar, porque este es ya el octavo  
trabajo que publico en esta revista, en la que se me honró con la invitación  
a publicar el primer trabajo en su primer número (Moreso, 2000). Y tam-  
bién lo es, en segundo lugar, por permitirme conversar con David Duarte  
(2026), cuya aportación se enmarca en un enfoque, al que podemos deno-  
58  
J. J. Moreso  
minar como lisboeta y que, en los últimos años, está impulsando y al cual  
1
contribuye de forma principal (Duarte, 2010, 2018, 2021).  
Son muchas las cosas que pueden decirse de un enfoque que ya cuenta  
con un desarrollo formal muy sofisticado. Aunque se contrapone, a  
menudo, al enfoque de Alexy, me parece que puede ser considerado una  
extensión de él con una corrección. En la segunda sección del trabajo, pre-  
sentaré la posición de Duarte, que se presenta como la fórmula positivista  
del peso y analizaré en qué medida se aparta de Alexy. A continuación, me  
referiré a dos cuestiones que creo que son problemáticas tanto para Alexy  
como para Duarte. Estas dos cuestiones son la generación de las escalas,  
en especial de las escalas de interferencias, que será analizada en la sección  
tercera y, para ser analizada en la sección cuarta, una cierta tensión que  
2
anida, según creo, entre la ley de la ponderación y la ley de la colisión. En  
la sección quinta, expondré lo que considero una alternativa al modelo de  
la ponderación. Y en la sección sexta, concluiré.  
2. Duarte v. Alexy  
Las ideas de Robert Alexy acerca de la ponderación son bien conocidas  
(véase Alexy, 2002a, 2003a, 2003b). Constituyen la concepción más difun-  
dida e influyente para resolver los conflictos entre principios constituciona-  
les, no solo entre los teóricos del derecho, sino también en muchas Cortes,  
nacionales e internacionales, de todo el mundo (Barak, 2012).  
Alexy (2005) resume su punto de vista de este modo tan elegante:  
En la práctica actual de muchos Tribunales constitucionales, la pon-  
deración representa un papel central. En el Derecho constitucional  
alemán la ponderación es un aspecto de lo que es requerido por un  
principio más comprehensivo, a saber, el principio de proporcionali-  
1
Aquí hay que añadir otros miembros de la Escuela de Lisboa, por ejemplo, Lopes (2017),  
Sampaio (2021), Azevedo (2024).  
2
Me he ocupado en diversas ocasiones, en los últimos veinte años, de estas cuestiones (referi-  
das, en especial, a la obra de Alexy). Véase, por ejemplo, Moreso (2002, 2004, 2012a, 2012b,  
2017a, 2017b, 2023).  
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La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
dad (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). El principio de proporcionali-  
dad consiste en tres sub-principios: el principio de adecuación, el de  
necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Todos estos  
principios manifiestan la idea de optimización. La interpretación  
constitucional a la luz del principio de proporcionalidad consiste  
en tratar los derechos constitucionales como mandatos de opti-  
mización, esto es, como principios y no simplemente como reglas.  
Como mandatos de optimización, los principios son normas que  
requieren que algo sea realizado en la mayor medida posible, dadas  
las posibilidades factuales y jurídicas.  
Los principios de adecuación y de necesidad conciernen a la  
optimización en relación con lo que es factualmente posible. Por lo  
tanto, expresan la idea del óptimo de Pareto. El tercer sub-principio,  
el principio de proporcionalidad en sentido estricto, concierne a la  
optimización en relación con las posibilidades jurídicas. Las posibi-  
lidades jurídicas son definidas esencialmente por los principios en  
conflicto. La ponderación consiste en nada más que la relativa opti-  
mización de los principios en conflicto. El tercer sub-principio, por lo  
tanto, puede expresarse como una regla que establece: cuanto mayor  
sea el grado de no satisfacción de, o en detrimento de, un principio,  
mayor ha de ser la importancia de la satisfacción del otro. Esta regla  
puede denominarse la Ley de la Ponderación (pp. 572-573).  
Creo que la posición de Duarte asume esta posición alexyana con dos  
variaciones. La primera es una extensión de las escalas que la concepción  
de Alexy genera. La primera escala es una escala establecida en las interfe-  
rencias en los derechos fundamentales protegidos. Como es sabido, Alexy  
distingue entre interferencias graves, moderadas y leves, y les asigna los  
siguientes valores: 22, 21 y 20; es decir: 4, 2 y 1. La segunda escala se refiere  
a la fiabilidad epistémica de nuestras creencias acerca de las interferen-  
cias. Aquí la escala usa potencias negativas, así 20 cuando la fiabilidad es  
máxima, cuando la certeza es muy alta, y 2-1 y 2-2, cuando va disminu-  
3
yendo; esto es 1, ½ y ¼.  
3
Estas ideas aparecen en Alexy por primeva vez en el Postscript escrito para la versión inglesa  
de su libro sobre los derechos fundamentales, incluido en Alexy (2002a), que aquí se cita  
en la versión castellana (Alexy, 2002b).  
60  
J. J. Moreso  
Duarte (2026) extiende ambas escalas. Veamos cómo lo argumenta en  
la escala de las interferencias, la escala sustantiva como la llama (la otra es,  
obviamente, la escala epistémica):  
Es preferible, sin embargo, utilizar una escala más fina (aunque  
imprecisa); la doble triádica: “256, 128, 64, 32, 16, 8, 4, 2”, que  
corresponde a “28, 27, 26, 25, 24, 23, 22, 21”; esta escala es sólo un  
despliegue de la anterior: por ejemplo, “28 = 256 = grave grave”, “27  
= 128 = grave moderado” y “26 = 64 = grave leve” (2026, sección 1).  
Como decía, esta maniobra extiende la idea de Alexy, la afina, como él  
argumenta adecuadamente, y disminuye los casos de empate, por ejemplo.  
Es una idea que, de hecho, procede del mismo Alexy (2002a, 2003b), que la  
expone precisamente en los términos de Duarte. Alexy parece pensar que  
en algunos casos esta afinación de la escala la haría inmanejable. Sea como  
fuere, la idea de que es posible generar escalas en este ámbito resta en pie.  
Dicha idea será cuestionada en la sección tercera.  
La segunda variación implica no solo una extensión sino también una  
corrección a la fórmula del peso alexyana. Como es sabido, Alexy consi-  
dera que la fórmula del peso permite construir una fracción que expresa la  
razón entre la satisfacción de un principio determinado con el detrimento  
del que está en conflicto con él, multiplicado por el peso abstracto de cada  
principio y por la confiabilidad de las premisas empíricas y normativas en  
juego. Lo que da una expresión como la siguiente:  
En otros lugares (por ejemplo, Moreso, 2012b) me he referido a las  
dificultades de asignar pesos abstractos a los derechos fundamentales.  
Puesto que tal asignación presupone que somos capaces de ordenar jerár-  
quicamente los derechos fundamentales. No conozco ningún intento míni-  
mamente exitoso de tal ordenación, como también señala Duarte (2026).  
Alexy (2002b, p. 38) dice, por ejemplo:  
61  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
La vida humana tiene en abstracto un peso superior a la libertad  
general de hacer y de no hacer lo que se quiera. Entonces, la  
importancia que tenga la protección de la vida en una situación  
determinada puede determinarse a la vez, según el peso abstracto  
de la vida y según su riesgo en el caso concreto.  
Pero ¿cómo sabemos que la vida tiene un peso superior a la libertad?  
Tal vez, podemos imaginar un mundo con alta protección de la vida, pero  
sin libertad, donde (casi) todos somos esclavos y vivimos en las condicio-  
nes de un Lager, por ejemplo; y compararlo con otro, en el cual tenemos  
gran libertad de hacer y omitir lo que queramos, pero nuestra vida pende  
de un hilo; no sabemos, cuándo salimos de casa por la mañana, si vamos  
a ser asesinados. Si pudiéramos elegir entre estos dos mundos, optando  
–conforme a la sugerencia de Alexy– por el primero de ellos, habría una  
pista para establecer una jerarquía entre los derechos en cuestión. Pero creo  
que es una vana esperanza: no veo cómo elegir entre estos dos mundos,  
que parecen más bien dos círculos del infierno. Sin embargo, dejaré este  
asunto de lado.  
Lo que Duarte cuestiona es que puedan ponerse en el mismo plano las  
cuestiones sustantivas y las cuestiones epistémicas. Duarte propone que  
la fórmula del peso se aplique en dos fases. En la primera solo tomamos  
en cuenta la interferencia concreta en los derechos y su peso abstracto. Si  
su valor es mayor o igual a 1, entonces pasamos a la fase epistémica, en la  
cual para que la ponderación sea adecuada también la razón de las confia-  
bilidades epistémicas debe ser mayor que 1. Con lo cual, por diferencia a  
Alexy, no permite que la ponderación sustantiva neutralice la ponderación  
4
epistémica. Y la fórmula sugerida es explicada del siguiente modo:  
(li) la definición matemática de la «fórmula positivista del peso» es:  
4
En la versión de la fórmula del peso de Duarte (2026) la expresión “PS” está por peso sus-  
tantivo, la expresión “PE” por peso epistémico, “G” por ganancias (de una de las normas  
en cuestión), “P” por pérdidas (de la otra norma en conflicto con la primera) y “C” por  
certeza.  
62  
J. J. Moreso  
(lii) la regla interpretativa de la ecuación es la siguiente:  
una norma es proporcional si PS es ≥ 1 (20) y, si PS no es < 1 (20),  
si PE es ≥ 1 (20).  
No estoy en condiciones, la verdad, de valorar si este cambio significa  
un modo de mejorar la fórmula alexyana del peso. Presumo que la inten-  
ción de Duarte es preservar la distinción entre las dos leyes de la pondera-  
ción, como a veces lo dice Alexy. La primera, que siempre presenta como  
la formulación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto  
(Alexy, 2002b, p. 31) dice que “Cuanto mayor es el grado de la no satis-  
facción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la  
importancia de la satisfacción del otro”. Pero Alexy añade una segunda ley  
de la ponderación (Alexy, 2002b, p. 55) cuando dice “Cuanto más intensa  
sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la  
certeza de las premisas que sustentan la intervención”.  
Lo que no alcanzo a comprender es la siguiente afirmación que intro-  
duce al presentar su, como sabemos, fórmula positivista del peso:  
La naturaleza positivista de la fórmula es, entonces, el resultado de  
reproducir exactamente: (i) el contenido de la proporcionalidad  
en sentido estricto; y (ii) constituir una expresión plena de la tesis  
de la separación. En cuanto al primer punto, porque la ecuación  
sólo conduce a un resultado de compatibilidad jurídica, tal como  
lo expresa su propia regla interpretativa: el cociente sólo muestra  
el código binario «violación ⊻ no violación». En cuanto al segundo  
punto, en la medida en que la ecuación sólo tiene en cuenta los  
límites dados por la proporcionalidad en sentido estricto: sin  
perjuicio de las razones que puedan justificar los valores dados  
en cada variable, la ecuación se construye con variables inmunes  
a cualquier limitación extralegal (y, en particular, moral). (Duarte,  
2026, sección 4)  
No estoy seguro de entender bien la idea de Duarte. En especial, no  
entiendo bien por qué esta fórmula constituye una expresión plena de la  
tesis de la separación. Y, sospecho, la de Alexy no. Es obvio que en muchos  
trabajos Alexy (2013, 2021), ha defendido una posición no-positivista, que  
rechaza la tesis de la separación, en alguna de sus formulaciones al menos.  
63  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
Sin embargo, ¿por qué la fórmula alexyana del peso es no positivista y  
la duartiana es positivista? En concreto, ¿qué exactamente quiere decir  
cuando afirma que “la ecuación se construye con variables inmunes a cual-  
quier limitación extralegal (y, en particular, moral)?”. La verdad es que no  
comprendo cómo pueden establecerse argumentos inmunes a la valoración  
moral en este asunto. El problema, vale la pena recordarlo, que la fórmula  
del peso trata de resolver estriba en que dos principios constitucionales  
están en conflicto, que dirigen la aplicación del derecho en direcciones  
diferentes. Pongamos un ejemplo procedente de una sentencia del Tribunal  
Constitucional (STC 51/2008, del 14 de abril) que deniega el amparo por  
vulneración del derecho al honor a la viuda del señor Pedro Ramón Moli-  
ner, reclamado contra el escritor Manuel Vicent (1996) que en la novela  
5
Jardín de Villa Valeria escribió:  
Bajo los pinos había jóvenes que luego se harían famosos en la  
política. El líder del grupo parecía ser Pedro Ramón Moliner, hijo  
de María Moliner, un tipo que siempre intervenía de forma brillante.  
Era catedrático de industriales en Barcelona, aparte de militante  
declarado del PSOE. Tenía cuatro fobias obsesivas: los homosexuales,  
los poetas, los curas y los catalanes. También usaba un taparrabos  
rojo chorizo, muy ajustado a las partes. Solía calentarse jugueteando  
libidinosamente bajo los pinos con las mujeres de los amigos para  
después poder funcionar con la suya como un gallo. (p. 106)  
La primera demanda de la viuda de la persona mencionada por el autor  
de la novela fue desestimada por el Juzgado núm. 40 de Madrid en sen-  
tencia de 10 de diciembre de 1997. Recurrida en apelación la Audiencia  
Provincial de Madrid la revocó, considerando que había habido una intro-  
misión ilegítima al honor, en la Sentencia 562/2000, de 22 de septiembre.  
5
Usé este ejemplo en un homenaje al profesor Luis Prieto Sanchís, con motivo de su jubi-  
lación, (Moreso, 2020a); un ejemplo al que él se había referido en Prieto Sanchís (2016).  
Villa Valeria era una mansión abandonada, que antes de la guerra había formado parte de  
una colonia de la Institución Libre de Enseñanza. En los años sesenta del pasado siglo, sus  
jardines eran un lugar habitual de reunión de algunos jóvenes progresistas, sesentayocheros,  
que se oponían al franquismo. La novela de Vicent es una mirada nostálgica, algo irónica,  
a ese periodo.  
64  
J. J. Moreso  
La sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 822/2004, de 12 de julio) casó  
y anuló la sentencia dictada en apelación, confirmando la primera decisión.  
Decisión confirmada, como sabemos, por el Tribunal Constitucional.  
Sin embargo, la decisión del Tribunal Supremo (de la que fue ponente  
Xavier O’Callaghan, catedrático de Derecho Civil) razona del siguiente modo:  
No se trata tanto de hacer una correcta ponderación de la colisión  
entre el derecho al honor y la libertad de expresión o el derecho  
a la información veraz, como de considerar si se ha producido  
una intromisión, proscrita legalmente, a aquel derecho, protegido  
constitucionalmente. Es decir, no es un tema de colisión, sino de  
calificación. En éste, se ha de tomar en consideración si lo expuesto  
o informado y si las expresiones tienen entidad suficiente para  
poder ser consideradas como intromisión ilegítima, sancionada  
por la ley como responsabilidad civil. (p. 3)  
Es decir, el Tribunal Supremo no quiere renunciar al ideal del positi-  
vismo jurídico clásico: la aplicación del derecho consiste en una operación  
de subsunción, es decir, la comprobación de si determinadas acciones (la  
publicación de este párrafo en la novela) son subsumibles en el caso gené-  
rico a la que la norma correlaciona determinada solución normativa. Como  
en este caso no hay, según la sentencia, intromisión al honor, entonces  
no procede la responsabilidad civil que establece la consecuencia jurídica  
(en el art. 7.1.1. en relación con el 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de  
mayo, de protección civil al honor, a la intimidad personal y familiar y a  
la propia imagen).  
Dos son las matizaciones que la decisión del Tribunal Constitucional  
(de la que fue ponente el Magistrado Ramón Rodríguez Arribas) realiza a  
esta posición del Tribunal Supremo (dejemos ahora aparte la cuestión de  
si puede vulnerarse el honor de una persona fallecida): a) por un lado, ade-  
cuadamente, el Tribunal Constitucional aclara que lo que aquí está en juego  
no es la libertad de expresión, sino el derecho a la producción y creación  
literaria reconocidos en el art. 20.1, b del texto constitucional y b) por otro  
lado, y mucho más relevante, el Tribunal admite que se trata de una cues-  
tión de ponderación más que de calificación. Lo dice del siguiente modo:  
65  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
Como resulta de su exposición, las diferencias entre estos diversos  
enfoques son más aparentes que reales. A primera vista un com-  
portamiento que no tiene entidad suficiente para ser considerado  
lesivo de un derecho fundamental no puede ser censurado desde  
una perspectiva constitucional. Máxime si, como en el presente  
caso, está conectado con el ejercicio de otro derecho fundamental.  
Sin la concurrencia de dos derechos fundamentales no hay, en  
efecto, ponderación posible.  
[…]  
Como suele ser habitual, pues, en los conflictos entre particulares  
que afectan al art. 18.1 CE, la concurrencia de otros derechos  
fundamentales y el carácter no absoluto, sino principial y, por lo  
tanto, apriorístico, de todos ellos hacen de la ponderación judicial  
el método interpretativo materialmente empleado para resolver  
dichos conflictos, otorgando prevalencia a uno de ellos a la luz de  
las circunstancias del caso. (p. 11)  
Sin embargo, ¿cómo argüir que en este caso la ponderación decanta  
la decisión a favor del derecho a la producción y creación literaria y no al  
derecho al honor? No veo que ello pueda llevarse a cabo sin embarcarse en  
una caracterización de estos derechos, que ya no se halla explícita en los  
textos legales ni constitucionales. No hay duda que el honor de la persona  
nombrada por la obra de Manuel Vicent es afectado. No la hay tampoco  
que establecer la responsabilidad del escritor socavaría su derecho a la crea-  
ción literaria. La cuestión, entonces, en los términos de Alexy y de Duarte  
es la siguiente: ¿es la interferencia en el derecho a la creación artística de la  
entidad suficiente, tal vez una interferencia grave, para desplazar la interfe-  
rencia en el derecho al honor, tal vez media o leve, es decir la interferencia  
que se deriva del hecho de suponer que no se admite la indemnización en  
dicho caso? Y establecer la caracterización adecuada de dichos derechos es  
una cuestión político-moral. No podemos prescindir de la argumentación  
político-moral, porque los textos constitucionales y legales que regulan  
estos derechos la presuponen. El contenido de la Constitución no puede  
identificarse solo atendiendo al significado de las cláusulas en ella conte-  
nidas, es preciso acudir también a aquello que estas presuponen. Y lo que  
presuponen tiene, a menudo, carácter político-moral.  
66  
J. J. Moreso  
Tal vez, la posición iuspositivista más tradicional sea la que está tras la  
argumentación del Tribunal Supremo español, consistente en rechazar la  
ponderación como modo de adjudicar los derechos y las obligaciones de  
los ciudadanos. Es, por ejemplo, la que ha defendido en muchos trabajos  
Juan Antonio García Amado (algunos recogidos en García Amado, 2019,  
por ejemplo). Pero si la ponderación es aceptada, entonces ello comporta  
que los jueces, al decidir este tipo de casos, no han de tomar las cláusulas  
constitucionales y legales como opacas a sus razones subyacentes, sino que  
por el contrario han de acudir a dichas razones para decidir los casos y esas  
razones son de carácter político-moral.  
3. La generación de las escalas  
Alexy piensa, como sabemos, que es posible generar una escala ordinal  
entre las interferencias en los derechos, una escala con tres niveles que  
pueden ser expresadas numéricamente. Duarte, siguiendo una sugerencia  
del propio Alexy, lleva hasta nueve los niveles. Ahora bien, sólo podemos  
construir escalas ordinales o cardinales cuando estamos en presencia de  
una propiedad claramente definida, como sucede con el test del rayado  
para la escala de los minerales: un mineral es más duro que otro si y sólo  
si el primero puede rayar al segundo y el segundo no puede rayar al pri-  
mero. La dureza de los minerales nos permite de este modo construir una  
escala ordinal, la famosa escala de Mohs, que tiene diez niveles, con el  
diamante en el nivel máximo de dureza y el talco en el nivel mínimo. No  
veo cómo podemos hacer lo mismo con la interferencia en los derechos  
constitucionales, dado que no estamos en posesión de nada semejante al  
test del rayado, ni siquiera somos capaces de delimitar con claridad de  
qué propiedad estamos hablando frente a la cual la interferencia pueda ser  
calificada de leve, moderada o grave. Y como hay varias propiedades que  
son candidatas plausibles a representar ese papel, podemos generar varias  
escalas, distintas entre sí.  
De hecho, los conceptos que anidan tras los derechos fundamentales  
no acostumbran a presentarse con una sola propiedad, son multidimen-  
sionales. No se asemejan a la dureza de los minerales, definida claramente  
67  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
por el test del rayado, sino que son más similares a nociones como la de  
6
elegancia. Un concepto que, cuando es aplicado a una persona, puede  
referirse a una adecuada forma de vestir, hablar, caminar, comer, beber,  
etc. Que alguien sea elegante depende de alguna combinación afortunada  
de todos estos (y tal vez otros) rasgos. En tales supuestos, no es posible  
generar una magnitud escalar, puesto que cualquier atribución de elegan-  
cia a una persona debe tomar en cuenta varias dimensiones: un modo  
particular de caminar puede arruinar un vestido espléndido y una manera  
especial de hablar puede rescatar una combinación desaliñada de prendas  
de vestir. Muchos pensamos que los varios actores que han desempeñado  
el personaje de James Bond en el cine son elegantes; sin embargo, lo son  
de un modo muy diferente. La elegancia de Sean Connery, por ejemplo,  
es muy distinta de la Roger Moore, que también es muy distinta de la de  
Daniel Craig. Y ello hace prácticamente imposible establecer una jerar-  
quía de elegancia entre estos actores, no hay esperanza de colocarlos en  
un rango ordenado.  
Y esto es lo que ocurre también, pienso, con conceptos como los de  
derecho al honor o libertad de expresión. Es, me temo, el contexto el que  
determina si y en qué medida, por ejemplo, referirse al color de la piel, a la  
altura, a los orígenes familiares, etc., interfieren en el honor. Es decir, no veo  
cómo introducir escalas en las interferencias puede resultar tan iluminador  
como piensan Alexy y Duarte. Algunas veces Alexy (2002b, p. 41) parece  
ser consciente de este problema:  
Las escalas jurídicas sólo pueden funcionar con umbrales relativa-  
mente difusos y esto ni siquiera ocurre así en todos los casos. Como  
consecuencia, debe descartarse el uso de mediciones calculables  
con ayuda de un continuo de puntos entre 0 y 1.  
Esto quiere decir, lo que parece obvio, que no estamos en condiciones  
de generar escalas cardinales, pero me temo que también es muy difícil  
establecer en todos los casos escalas meramente ordinales, como parece  
reconocer el propio profesor de Kiel.  
6
68  
Una idea que usé en Moreso (2017c).  
J. J. Moreso  
4. Una tensión entre las dos leyes de Alexy  
En mi opinión, hay una cierta tensión entre la ley de la ponderación, tal  
como ha sido presentada en la fórmula del peso, y lo que Alexy (2002a, p.  
54) llamó la ley de colisión:  
De un enunciado de preferencia sobre una relación de preferencia  
condicionada se sigue una regla que prescribe la consecuencia  
jurídica del principio que tiene preferencia cuando se dan las  
condiciones de preferencia.  
Esta ley, la ley de la colisión, no está tan presente ni en el Postscript de  
Alexy (2002a, 2002b) en su Teoría de los derechos fundamentales, ni en las  
posteriores publicaciones de esos años (Alexy, 2003a, 2003b, 2005), aunque  
recientemente Alexy ha vuelto a hacer uso de dicha ley en dos contribu-  
ciones replicando a Barak (2012, 2017) y Ferrajoli (2015) en Alexy (2018,  
2020). Es cierto que Alexy (2002b, p. 41) piensa que la fórmula del peso  
“complementa la ley de colisión y la ley de ponderación”. Ahora bien, me  
parece que en dicha operación de complementación hay una cierta tensión.  
En concreto, la cuestión que quiero analizar es cómo pueden ser com-  
patibles dos tesis diferentes y cruciales en la concepción alexyana, la tesis de  
las reglas constitucionales derivadas o adscriptas: “De una relación de prefe-  
rencia entre principios en colisión, se deriva una regla adscripta (‘Zugeord-  
nete’ en alemán) en la que el caso concreto puede ser subsumido” (Alexy,  
2002a, p. 56). Conforme a esta regla, parece que la ponderación acaba en  
una subsunción. Sin embargo, según la tesis del carácter distintivo de la pon-  
deración parece que “La subsunción y la ponderación son dos operaciones  
distintas, la primera relacionada con las reglas de la lógica, la segunda con  
las reglas de la aritmética” (Alexy, 2003b, p. 448).  
En su réplica a Barak, Alexy reitera la idea de que la ponderación acaba  
con una regla derivada bajo la cual el caso en cuestión puede subsumirse  
(como sostiene Alexy, 2002a). Alexy (2018, pp. 875-876) dice ahora:  
La idea de las normas adscriptas de derecho constitucional está  
íntimamente vinculada con la primera ley básica de la teoría de los  
principios, la ley de colisión.  
69  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
Para esta ley, dos conceptos son constitutivos. El primero es la  
relación de precedencia. Esta relación es simbolizada como ‘P’.  
El segundo es la condición de la precedencia. Es simbolizada por  
‘C’. El resultado de cada aplicación de la fórmula del peso puede  
expresarse con este fundamento. La forma estándar es:  
(Pi P Pj )C  
Esta fórmula expresa una relación condicional de precedencia. Ha  
de ser leída como sigue:  
El principio Pi precede al principio Pj en la condición C. El punto  
decisivo es que esta relación condicional de precedencia implica  
una regla.  
Precisamente es lo que expresa la ley de colisión, que dice así:  
Si el principio Pi precede al principio Pj en las circunstancias C:  
(Pi P Pj) C, y si Pi da lugar a las consecuencias jurídicas Q en las  
circunstancias C, entonces una regla válida es aplicable, que tiene  
a C como prótasis y a Q como apódosis: C → Q.  
Y, con arreglo a estas ideas, concluye:  
Esta es una regla muy específica que es justificada por el Tribunal  
Constitucional fundado en los derechos constitucionales Pi y Pj  
en conflicto conforme a las dos leyes de la teoría de los principios,  
la ley de la ponderación, como explicada por la fórmula del peso,  
y la ley de la colisión. Una regla de este modo justificada es, si la  
justificación es correcta, una norma adscripta de derechos consti-  
tucionales. (Alexy, 2018, p. 876)  
Parece de este modo que la ponderación es un mecanismo que nos  
permite la obtención de una regla derivada o adscripta. Obtenida dicha  
regla, podemos subsumir el caso en cuestión en ella.  
Sin embargo, ¿cómo deben ser comprendidas las circunstancias C, la  
apódosis de la regla que surge de la previa ponderación? Alexy, como sabe-  
mos, insiste en el peso concreto, dado por las circunstancias particulares  
de la situación a examen. Ahora bien, si esto es así, las circunstancias C son  
el conjunto de todas las propiedades instanciadas por el caso particular y  
la regla adscripta sólo es apta para resolver este caso, por así decirlo. Es  
70  
J. J. Moreso  
decir, no es posible capturar un subconjunto de propiedades relevantes,  
de modo de convertir la regla adscripta en una regla general. Tal vez por  
esta razón, la ponderación es una operación distinta de la subsunción.  
Subsumir presupone la generalidad, supone que podemos identificar cier-  
tas propiedades relevantes que, conjuntivamente, pueden resolver el caso.  
Ponderar, en cambio, parece de nuevo una operación particularista, una  
operación ad hoc.  
Entonces, hay una tensión entre las leyes alexyanas de la ponderación  
y de la colisión. De acuerdo con la ley de la colisión, como veremos, la  
posición de Alexy no es muy diferente de la estrategia especificacionista  
que aquí expondré sumariamente en la sección siguiente, porque la pon-  
deración es únicamente una etapa previa a la subsunción; conforme a la  
ley de la ponderación, hay un mayor margen para la discrepancia, porque  
la ponderación no deja espacio para la subsunción.  
5. ¿Ponderar o especificar?  
El texto de Duarte (2026, sección 1) comienza con esta rotunda afirmación:  
La ocurrencia de un conflicto normativo para el cual el sistema  
normativo no contiene una norma aplicable de resolución de  
conflictos, o bien porque no existe o bien porque las existentes no  
se aplican a ese conflicto, implica que la determinación del derecho  
debe hacerse mediante una ponderación.  
Mi intención en esta sección es poner en duda la plausibilidad de esta  
idea. Cuando estamos ante un conflicto normativo, en realidad, caben, al  
menos, dos posiciones. Dicho en palabras de Shafer-Landau (1995, p. 225):  
Cuando nuestros derechos parecen entrar en conflicto con otras  
consideraciones morales, incluyendo otros derechos morales,  
podemos resolver la tensión reduciendo el alcance del derecho o  
bien reduciendo su fuerza.  
71  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
Reducir la fuerza de los principios comporta considerar que los prin-  
cipios propiamente cubren los casos en los cuales varios de ellos pueden  
entrar en conflicto, pero en dichos supuestos uno de los principios resulta  
vencedor, conserva su fuerza, mientras el otro –el vencido– pierde su apli-  
cabilidad al caso concreto. Se trata del enfoque proporcionalista, tal como  
ha sido presentado por Robert Alexy y también por David Duarte.  
Reducir el alcance de los principios conservando su fuerza representa  
7
considerar la formulación de los principios como incompleta y expandirla  
de modo que, conservando el alcance, los principios debidamente refor-  
mulados no entren ya en conflicto. Se trata de la posición que he tratado de  
defender en diversos trabajos (Moreso, 2004, 2012b, 2017a, 2017b, 2023) y  
8
que podemos denominar enfoque especificacionista.  
Lo haré valiéndome del caso Titanic propuesto tantas veces por Alexy.  
9
El caso Titanic es un caso de colisión entre la libertad de expresión y el  
derecho al honor en el cual la revista satírica Titanic había llamado “asesino  
nato” y, en otra edición posterior, “tullido” a un oficial de la reserva que era  
parapléjico y que había logrado ser convocado de nuevo para llevar a cabo  
unos ejercicios militares. El Tribunal Superior de Dusseldorf condenó a la  
revista a pagar una indemnización de 12.000 marcos alemanes al oficial.  
La revista interpuso un recurso de amparo y el Tribunal Constitucional  
alemán consideró que mientras llamar al oficial “asesino nato” era una  
interferencia moderada o leve en su derecho al honor, porque este tipo de  
apelativos eran usuales en su estilo satírico, y en cambio la interferencia en  
la libertad de expresión se considera grave; llamar “tullido” a un paraplé-  
jico se considera una interferencia gravísima que derrota la interferencia  
grave en la libertad de expresión de la revista. O sea que por este segundo  
apelativo el Tribunal desestimó el recurso de amparo y sólo lo estimó por  
el apelativo “asesinato nato”.  
7
Dancy (2004, p. 11) llama a esta posición “expansionismo”.  
Y que se inspira en algunas ideas de Hare (1952, pp. 48-55 y pp. 60-65), Hurley (1989,  
8
1990), Richardson (1990), Bayón (2001), Atienza y Ruiz Manero (2001) y Scanlon (2000).  
Con atención especial al particularismo y al modo en que una posición como esta puede  
preservar un espacio conceptual para los principios generales, véase Sinnot-Amstrong  
(1999), Holton (2002), MacKeever y Ridge (2006) y Väyrinen (2006).  
9
72  
Véase BVerfG, Titanic, 86 BVerfGE 1.  
J. J. Moreso  
En este caso se ponen de manifiesto los problemas que he señalado,  
creo, en la concepción de Alexy. En primer lugar, ¿cuál de los principios, la  
libertad de expresión y el derecho al honor, tiene mayor peso en abstracto?  
Nada nos dice al respecto Alexy y, de ello, tal vez haya que concluir que  
Alexy considera que tienen igual peso. Sin embargo, como he tratado de  
argüir, sólo una teoría plenamente articulada de los derechos nos permi-  
tiría alcanzar dicha conclusión y una teoría así está aún por construir. En  
segundo lugar, ¿por qué denominar al oficial “asesino nato” es una inter-  
ferencia moderada o leve (y, es más, debería decirse si es moderada o es  
leve), mientras tildarle de “tullido” es gravísima (que, por cierto, no es  
una categoría presente en la clasificación tripartita de Alexy, aunque en  
10  
la versión de Duarte, podría ser grave-grave)? Y ¿por qué imponer una  
indemnización no muy alta, como en este caso, a los editores de la revista  
constituye una interferencia grave en la libertad de expresión? Alguien  
podría argüir, con perfecto sentido, que este tipo de expresiones puede ser  
evitado sin merma significativa de la libertad de expresión ni de la libertad  
de información. En tercer lugar, esta sentencia también muestra claramente  
la dificultad de establecer criterios generales con este método: en el caso de  
la expresión “asesino nato” la libertad de expresión precede al derecho al  
honor, en el caso de “tullido” ocurre lo contrario. ¿Qué sucederá, entonces,  
en otro supuesto de expresión denigratoria en el futuro? ¿Puede alguien  
decirlo con seguridad?  
Por estas razones, creo que es mejor pensar en un modo de configurar  
la ponderación que la considera un paso previo a la subsunción. Una vía  
según la cual la ponderación es la operación que permite pasar de las nor-  
mas que establecen derechos fundamentales, que tienen la estructura de  
11  
principios –pautas con las condiciones de aplicación abiertas–, a reglas  
–pautas con las condiciones de aplicación clausuradas–, con las cuales es  
posible llevar a cabo la subsunción, en el ámbito de un problema normativo  
determinado. Intentaré mostrar cuáles son las etapas de una operación de  
este tipo, tomando como supuesto el caso del Titanic.  
10  
Alexy parece consciente de algunos de estos problemas (Alexy, 2002b, pp. 34-35).  
Para esta noción de principios véase Atienza y Ruiz Manero (1996, capítulo 1).  
11  
73  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
La primera etapa consiste en la delimitación del problema normativo,  
12  
de lo que Alchourrón y Bulygin han llamado el universo del discurso.  
Delimitar claramente el ámbito del problema normativo que nos ocupa  
permite, principalmente, hacer el problema manejable: ya no nos referimos  
al conjunto de todas las acciones humanas posibles, sino sólo a un conjunto  
mucho más reducido de acciones humanas. En el caso del Titanic, el uni-  
verso del discurso podría ser el siguiente: acciones de información en los  
medios de comunicación sobre asuntos que afectan a las personas.  
La segunda etapa consiste en la identificación de las pautas prima facie  
aplicables a este ámbito de acciones. Aquí obviamente son aplicables el  
principio que establece la libertad de expresión e información y el principio  
que protege el derecho al honor de las personas.  
La tercera etapa consiste en la consideración de determinados casos  
paradigmáticos, reales o hipotéticos, del ámbito normativo previamente  
seleccionado en la primera etapa. Los casos paradigmáticos tienen la fun-  
ción de constreñir el ámbito de reconstrucciones admisibles: sólo son admi-  
sibles aquellas reconstrucciones que reconstruyen los casos paradigmáti-  
13  
cos adecuadamente. Los casos paradigmáticos constituyen el trasfondo,  
a menudo inarticulado, en el cual el razonamiento práctico tiene lugar. En  
el problema normativo delimitado en la primera etapa a modo de ejemplo,  
podríamos considerar como paradigmáticos casos como los siguientes: a)  
publicar la noticia falsa, sin comprobación alguna de su veracidad, de que  
el arzobispo de Barcelona está implicado en una trama de prostitución  
infantil es un ejemplo de un supuesto en el cual la libertad de información  
cede ante el derecho al honor y b) publicar la noticia verdadera de que, por  
ejemplo, un ministro del gobierno ha cobrado diez millones de euros de  
cierta empresa a cambio de la concesión para construir una autopista es un  
supuesto en el que la libertad de información desplaza al derecho al honor.  
En la cuarta etapa se establecen las propiedades relevantes de ese uni-  
verso del discurso. El establecimiento de las propiedades relevantes ha de  
hacer posible la determinación de las soluciones normativas. En nuestro  
12  
Alchourrón y Bulygin (1971, capítulo 1).  
13  
Véase, para esta función de los casos paradigmáticos en el ámbito del razonamiento  
74  
jurídico, Dworkin (1986, pp. 255-257), Hurley (1989, p. 212), Endicott (1998).  
J. J. Moreso  
supuesto son claramente relevantes las siguientes propiedades: la relevancia  
pública de la noticia, que la noticia sea veraz (tal como ello es entendido  
por muchos altos Tribunales, que sea verdadera o, si falsa, diligentemente  
14  
contrastada), y que la noticia no sea injuriosa.  
La quinta y última etapa consiste en la formulación de las reglas que  
resuelven de modo unívoco todos los casos del universo del discurso. Una  
regla, me parece que indiscutida, sería la siguiente:  
R1: Las informaciones de relevancia pública, veraces y no injuriosas  
están permitidas.  
También indiscutida, creo, tendríamos una segunda regla:  
R2: Las informaciones que no son de relevancia pública o carecen  
de veracidad o son injuriosas están prohibidas y, en el caso que se  
produzcan, generan un derecho a ser indemnizado.  
Obviamente que las tres últimas etapas están íntimamente relacionadas  
entre sí. El establecimiento de las reglas debe ser controlado de acuerdo con  
su capacidad de reconstruir los casos paradigmáticos. La selección de las  
propiedades relevantes debe refinarse en la medida en que este objetivo no  
sea alcanzado y, a partir de una nueva selección, debe procederse a la for-  
mulación del conjunto de reglas que disciplinan dicho problema normativo.  
Estas cinco etapas constituyen un modo de concebir la ponderación  
que lo hace compatible con la subsunción y con una limitada generali-  
dad. Las reglas surgidas de una reconstrucción como la propuesta se apli-  
can de modo subsuntivo y permiten articular y otorgar coherencia a la  
función judicial, aunque reducen el alcance de los principios. Cuando un  
órgano jurisdiccional resuelve un caso individual de dicho ámbito norma-  
14  
Se trata de la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en New York Times v.  
Sullivan 376 US 254 (1964), en donde se aplica el denominado “malice test: ‘knowledge of  
falsehood or reckless disregard for falsity’”. recogida por muchos Tribunales Constituciona-  
les europeos. Para España (que, por otra parte, en el propio texto constitucional, en el art.  
20.1 d) reconoce explícitamente el derecho a “comunicar o recibir libremente información  
veraz...”) pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional:  
STC 6/1988, de 21 de enero; STC 40/1992, de 30 de marzo y STC 240/1992, de 21 de  
diciembre.  
75  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
tivo, resuelve con su reconstrucción todos los casos individuales de dicho  
ámbito. Y lo hace de manera compatible con que, en otro caso individual  
perteneciente a ese ámbito, o bien debe seguir la reconstrucción llevada a  
cabo o debe mostrar una propiedad relevante, no apreciada previamente,  
que le permita resolver algunos casos individuales de un modo diverso.15  
Creo que de este modo es posible el control racional de la función aplica-  
dora del derecho.  
Es obvio que en muchos casos individuales la solución ofrecida por una  
y otra reconstrucción será la misma. No obstante, insistiré en aquello que  
las distingue. La concepción aquí defendida requiere que seamos capaces  
de establecer cuáles son las propiedades seleccionadas relevantes. Guiar el  
comportamiento es, en realidad, seleccionar propiedades a cuya presencia  
o ausencia se correlacionan diversas calificaciones deónticas. Obviamente  
que esta selección de propiedades no está en disposición de resolver todos  
los casos individuales, principalmente porque los conceptos que describen  
las propiedades son vagos y siempre quedarán casos de duda: ¿Es deter-  
minada expresión un insulto o no, como por ejemplo llamar al oficial de  
la reserva “asesino nato” en el contexto satírico de la revista Titanic? Esta  
podría ser una forma de reconstruir la decisión del Tribunal Constitucional  
alemán con el esquema presentado. La ventaja, en mi opinión, es que el  
Tribunal en el futuro sólo ha de plantearse si determinada expresión es o  
no injuriosa y no el grado de interferencia de dicha expresión en la libertad  
de información.  
Por otra parte, en la concepción especificacionista no hace falta la pon-  
deración en abstracto, si por ella entendemos el peso de cada principio al  
margen de cualquier circunstancia.  
Por último y más importante: el modelo de Alexy está abocado al par-  
ticularismo, en el sentido de que una propiedad diferente puede hacer que  
un nuevo caso tenga una solución distinta. El modelo especificacionista no  
está necesariamente vinculado con el particularismo, en un ámbito deter-  
15  
Como es obvio esta operación representa el cambio de las reglas del sistema normativo y,  
por lo tanto, del sistema normativo aplicable. Sin embargo, este cambio es compatible con  
el hecho de que la solución de los casos realmente ocurridos en el pasado sea la misma  
para los dos sistemas normativos. Véase el desarrollo de esta idea en Moreso (2002).  
76  
J. J. Moreso  
minado y con determinados principios en liza, el modelo presentado es  
generalista y con él se resuelven todos los casos previamente delimitados.  
Considero la estrategia especificacionista razonable. Sin embargo, para  
que dicha estrategia sea convincente debe ser sometida a dos limitaciones  
importantes. Por una parte, dicha especificación contendrá siempre, entre  
las circunstancias que permiten revocar la obligación moral a la que en  
principio llevan determinadas propiedades –llamémoslas defeaters–, con-  
ceptos morales. Supongamos que yo he prometido ir esta noche a cenar a  
casa de un amigo. Si mi amigo me llama para decirme que si no termino  
el artículo que estoy escribiendo puedo no ir a su casa, este hecho socava  
la razón para cumplir la promesa, se trata de un underminer, una causa de  
suspensión. Ahora bien, si mi amigo me llama para decirme que está muy  
cansado y que no se siente con fuerzas para cocinar esta noche, entonces  
este hecho cancela mi obligación de un modo diverso al anterior: no sólo  
la socava, sino que me ofrece una razón para no ir a su casa, se trata de un  
reverser, una causa de inversión. Y si yo sufro mareos y no me encuentro  
bien para ir a su casa, entonces mi responsabilidad es anulada mediante  
una excusa. Por otra parte, si es mi mujer la que me llama desde el hospital  
en el que ha sido ingresada entonces el deber de acudir al hospital revoca  
el deber de cenar con mi amigo, se trata de un overrider, una causa de anu-  
lación. Como dice Walter Sinnot-Armstrong, al que se deben estas ideas  
y esta terminología: “Overriders, underminers, reversers, and excuses are,  
then, all reason defeaters” (anulaciones, suspensiones, inversiones y excusas  
16  
son, entonces, todas ellas causas de revocación de las razones).  
Entonces, los principios morales deben ser formulados incluyendo sus  
defeaters. Ahora bien, los defeaters siempre contendrán conceptos morales.  
Sólo en este sentido es posible codificar los principios morales. Es claro que,  
al menos, por razones epistémicas no podemos codificar todos los defeaters  
acudiendo únicamente a propiedades naturales. Además, dadas las infinitas  
descripciones posibles de las acciones, es plausible pensar que también  
dicha tarea es irrealizable por razones conceptuales. Este es el sentido en  
el cual el universalismo puede ser adecuado: hay principios morales, ahora  
16  
Véase, Sinnot-Amstrong (1999, p. 5). He intentado ofrecer una tentativa taxonomía de los  
defeaters en Moreso (2020b).  
77  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
bien –y esta es la concesión al particularismo– que contienen necesaria-  
mente conceptos evaluativos. Podemos de este modo revisar los antece-  
dentes de nuestros principios prima facie haciéndolos más específicos, pero  
con el coste de incorporar en ellos, como defeaters, conceptos evaluativos.  
Así es como, por otra parte, están codificadas las normas jurídicas. Si  
alguien mata a otro, comete un homicidio castigado, en principio, por el  
código penal; pero dicha acción no es punible si ha sido realizada en legí-  
tima defensa o en estado de necesidad o cualquiera del resto de causas de  
justificación, o ha sido realizada en presencia de alguna de las causas de  
exculpación (trastorno mental, por ejemplo). Las causas de justificación  
y las excusas son los defeaters en la codificación de las normas penales.  
Dichos defeaters están de hecho formulados de tal modo que incorporan  
conceptos evaluativos (en el caso de la legítima defensa, que la agresión a la  
que se responde sea ilegítima, que no mediare provocación suficiente, etc.)  
Si alguien realiza un contrato de compraventa, obligándose a la entrega  
de un coche a cambio de un precio, tal contrato es válido siempre que no  
medien, por ejemplo, algunos vicios del consentimiento. Es decir, las obli-  
gaciones en el derecho privado están también sujetas a defeaters: los con-  
tratos son nulos si son contrarios a las leyes, a la moral o al orden público,  
son también nulos si se otorgan con algún vicio del consentimiento (error,  
coacción, etc.). Como puede apreciarse, también en este caso los defeaters  
contienen conceptos evaluativos.  
No veo razones para rechazar este punto de vista para la moral, ni desde  
el punto de vista conceptual, ni desde el punto de vista justificativo. Ni  
siquiera Jonathan Dancy (1993, 2017), el mayor defensor contemporáneo  
del particularismo moral, rechaza esta posibilidad. Ahora bien, Dancy  
replica diciendo que de este modo no conseguimos todavía dar forma  
(shape) a las propiedades naturales sobre las que las propiedades morales  
supervienen, puesto que ahora queda por averiguar sobre qué propiedades  
naturales supervienen los defeaters. Es decir, esta forma de universalismo  
no es más que un particularismo disfrazado de universalismo, un lobo  
con piel de cordero. Es un argumento similar al de Bruno Celano (2006).  
Celano sostiene que no hay ningún modo estable de llevar a cabo la revi-  
sión desde nuestros condicionales derrotables hasta los condicionales inde-  
rrotables y no lo hay porque la noción de una tesis de relevancia última está  
78  
J. J. Moreso  
mal formada. La tesis de relevancia última es aquella que establece cuáles  
17  
son las propiedades naturales relevantes de un modo exhaustivo y, según  
Celano, no hay esperanzas de alcanzar tal objetivo. Según Celano (2006,  
2023), el conjunto de las combinaciones de las propiedades potencialmente  
relevantes, que toman en cuenta la historia del caso, no es agotable.  
Estas consideraciones de Celano y de Dancy nos llevan a otra limitación  
del universalismo. Concedo, sin más argumentos, que en la codificación  
de las normas morales (y jurídicas) no puede irse más allá de principios o  
normas con defeaters evaluativos. Sin embargo, el discurso de aplicación  
de dichas codificaciones puede ir más allá. Sería irrazonable suponer que,  
enfrentados a un problema moral, debamos reconstruir todos nuestros  
principios morales válidos para todas las acciones humanas posibles. Es  
más sensato considerar que podemos adoptar un determinado universo  
del discurso, es decir, un conjunto determinado de acciones humanas. Por  
ejemplo, el conjunto de las acciones de devolver los libros que tenemos en  
préstamo. Tal vez en este caso, podamos alcanzar algo como una tesis de  
relevancia. Son relevantes, con seguridad, el plazo de tiempo por el que  
tenemos el préstamo, el hecho de que el que nos lo prestó sea su verda-  
dero propietario (no es un libro sustraído de la biblioteca universitaria,  
por ejemplo), debemos incluir también las justificaciones (tuvimos que  
ausentarnos de la ciudad por un tiempo) y las excusas (lo dejamos olvi-  
dado en un cambio de domicilio). Así limitada a un universo de acciones  
y a un subconjunto de las normas aplicables, creo que es razonable aspirar  
a obtener una tesis de relevancia manejable. Por otro lado, así operan los  
juristas cuando se enfrentan a un caso real o hipotético: toman en cuenta  
un universo del discurso delimitado y un subconjunto de normas jurídicas  
(no todas las normas jurídicas, ya que no es sensato, aunque son un con-  
junto finito –si nos limitamos a las normas formuladas y no tomamos en  
cuenta las derivadas–, pensar en una reconstrucción global de todas ellas).  
Para microsistemas así concebidos la operación de revisión estable es alcan-  
zable y permite pasar, en este contexto delimitado, de la formulación de  
defeaters evaluativos a defeaters descritos mediante propiedades naturales.  
17  
La noción de tesis de relevancia se halla en Alchourrón y Bulygin (1971, capítulo VI.) Véase  
también Rodríguez y Súcar (1998), Rodríguez (2000) y Navarro, (2020).  
79  
La ponderación en la escuela de Lisboa. Acerca del enfoque de David Duarte  
Obviamente que se trata, por definición, de reconstrucciones incompletas.  
También es verdad, como quieren los particularistas, que dichas recons-  
trucciones dependen del contexto, pero no dependen –como arguyen los  
particularistas– del contexto establecido por las circunstancias del caso  
concreto, sino que dependen del contexto del problema normativo selec-  
cionado. Es decir, en un contexto normativo así delimitado, hay propieda-  
des naturales uniforme e invariablemente relevantes.  
6. Frónesis aristotélica para concluir  
Alguien puede considerar, con razón, que esta defensa del generalismo  
concede demasiado al particularismo, dado que sólo tenemos principios  
morales si los concebimos como incorporando conceptos evaluativos y en  
el razonamiento práctico el juego de estos principios está delimitado por el  
contexto del universo del discurso seleccionado y de los principios morales  
que consideramos aplicables. Sin embargo, aún con estos límites, la imagen  
del razonamiento práctico que obtenemos permite la subsunción de casos  
individuales en pautas generales y deja un razonable espacio para la articu-  
lación y la consistencia de las decisiones. Esta concepción del razonamiento  
práctico vale, en mi opinión, tanto para la moral cuanto para el derecho.  
Creo que la estrategia de la especificación es más adecuada que la estra-  
tegia de la ponderación cuando nos enfrentamos con decisiones que invo-  
lucran pautas generales en conflicto. Sin embargo, el modo tan detallado y  
articulado en el cual David Duarte presenta y defiende su estrategia de la  
ponderación nos hace más conscientes de su naturaleza y de su alcance y  
nos obliga a afinar nuestras objeciones y a tratar de articular mejor nuestra  
alternativa.  
Quiero decir, para terminar, que me complacería que las ideas presen-  
tadas aquí sean sólo un desarrollo de la concepción aristotélica de la deli-  
18  
beración práctica, de la frónesis aristotélica. El cómo y por qué deberán,  
me temo, aguardar a otra ocasión.  
18  
En la línea, por ejemplo, del capítulo 6 de Wiggins (1987) o del capítulo 10 de Nussbaum  
(2001).  
80  
J. J. Moreso  
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