ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 87 a 118  
La ponderación de Duarte.  
Comentarios y dudas*  
Duarte’s balancing: Comments and Doubts  
Víctor García Yzaguirre**  
Recepción y evaluación de propuesta: 06/10/2025  
Aceptación: 12/02/2026  
Recepción y aceptación final: 20/03/2026  
Legal principles have a habit of running in pairs,  
a plaintiff principle and a defendant principle  
Cohen (1960, p. 83)  
Resumen: En este comentario se examina la propuesta de David Duarte  
sobre la fórmula positivista del peso. El texto se estructura en dos partes.  
En la primera se sintetizan las críticas que hace Duarte a la fórmula del  
peso de Robert Alexy y las propuestas de cambio. En la segunda parte se  
presentan comentarios y dudas centrados en tres ejes: (i) la justificación  
del peso abstracto en la fórmula del peso y su vinculación con argumentos  
morales; (ii) las implicaciones del carácter eliminatorio de la ley sustantiva  
*
Este trabajo forma parte del Proyecto de Investigación “Sesgos en la producción y aplica-  
ción de derecho. Racionalidad legislativa, razonamiento probatorio e inteligencia artificial”,  
PID2023-152057NB-I00, y del Proyecto de Investigación “Epistemología Social y Derecho:  
Funciones y Medios del Conocimiento Jurídico”, PID2024-159612NB-I00. Ambos finan-  
ciados por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de España.  
Doctor en Derecho por la Universidad Austral de Chile y la Universidad de Génova, Italia.  
Profesor asistente en la Universidad de Tarapacá, Chile. Correo electrónico: garciayzagui-  
rre@gmail.com. ORCID: 0000-0002-4662-2919.  
**  
Quiero agradecer encarecidamente a Pablo Navarro por su invitación a participar de este  
número de Discusiones. Asimismo, agradezco a Marin Kersic, Edgar Aguilera, Carolina  
Fernández Blanco, Daniel Oliver-Lalana y Natalia Scavuzzo por sus comentarios, críticas  
y sugerencias a versiones previas de diversos fragmentos de este artículo.  
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La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
para la aplicación de principios formales; y (iii) los riesgos de fragmentar  
las premisas empíricas y normativas.  
Palabras clave: Robert Alexy, ponderación, racionalidad, David Duarte,  
principios jurídicos.  
Abstract: In this commentary, David Duarte’s proposal on the positivist  
weight formula is examined. e text is structured in two parts. e first  
synthesizes Duarte’s critiques of Robert Alexy’s weight formula and his  
proposed revisions. e second part offers comments and doubts centered  
on three axes: (i) the justification of abstract weight in the weight formula  
and its link with moral arguments; (ii) the implications of the eliminative  
character of substantive law for the application of formal principles; and  
(iii) the risks of fragmenting empirical and normative premises.  
Keywords: Robert Alexy, balancing, rationality, David Duarte, legal principles.  
1. Introducción  
Los integrantes del centro de investigación Lisbon Legal eory desde hace  
un tiempo vienen aportando a la comunidad jurídica con instancias de  
intensa discusión e investigaciones provocadoras e interesantes. Entre ellas,  
David Duarte ha presentado una novedosa crítica a la fórmula del peso que  
analizaremos en este número de Discusiones.  
La propuesta de Duarte apunta a dos dianas. Por un lado, busca demos-  
trar que la fórmula del peso, de la manera en que Alexy la expresa, no es  
adecuada para representar el razonamiento exigido por la proporcionali-  
dad en sentido estricto. Considera que ella no resulta adecuada para ofrecer  
una justificación interna que incluya únicamente las premisas exigidas por  
las leyes de la ponderación.  
Por otro lado, propone una reformulación “positivista” de la fórmula  
del peso caracterizada por: i) ofrecer una fórmula que distingue entre casos  
de violación y no violación de un derecho; y ii) excluir la incorporación  
injustificada de argumentos morales en la ponderación. Así, Duarte busca  
ofrecer una fórmula del peso que sea «mejor» y «más precisa» que la de  
Alexy. Mejor, en tanto, cumple en mayor grado con las exigencias de racio-  
88  
Víctor García Yzaguirre  
nalidad formal. Más precisa en el sentido de que pretende ofrecer una  
fórmula que concretice adecuadamente las leyes sustantiva y epistémica  
de la ponderación (Duarte, 2026, sección 4.3).  
La argumentación que ofrece para justificar ambos puntos es sugestiva  
y con muchos puntos de ella no es difícil estar en desacuerdo. En ese con-  
texto, mi aporte no pretende refutar las conclusiones, sino ofrecerle algu-  
nos comentarios y dudas para valorar la fuerza de algunas de las premisas  
empleadas. En específico, me centraré en los siguientes puntos: i) ofrecer  
algunas dudas sobre si el peso abstracto está injustificado y si este solo  
puede ser justificado empleando argumentos morales; y ii) poner en duda  
el carácter eliminatorio de la ley sustantiva de la ponderación.  
Para alcanzar este objetivo llevaré a cabo los siguientes pasos: en el  
apartado 2 formularé una breve síntesis de los argumentos esgrimidos por  
Duarte. En el apartado 3 presentaré los comentarios y dudas sobre el peso  
abstracto y sobre el carácter eliminatorio de la ley sustantiva.  
2. La postura de David Duarte  
Duarte (2026, sección 3) propone un problema: la fórmula del peso tal  
como la expone Alexy no especifica satisfactoriamente las exigencias de  
las leyes de la ponderación, pues carece de la estructura interna necesaria  
para justificar adecuadamente el resultado. Veamos, en extrema síntesis, la  
crítica y su propuesta de solución.  
La pars destruens de su propuesta alude, en primer lugar, a que la pro-  
porcionalidad en sentido estricto no opera como un criterio que resuelva  
directamente conflictos normativos, sino que delimita un margen dentro  
del cual cabe ejercer discrecionalidad por parte del aplicador del derecho  
(Duarte, 2026, sección 2). Este punto supone rechazar que el coeficiente  
obtenido a través de la fórmula del peso exprese directamente una relación  
1
preferencial entre principios en colisión (ella sería una conclusión que no  
se deriva de manera necesaria de las leyes de la ponderación).  
1
Si el coeficiente es mayor que 1, prevalece la norma indicada en el numerador; si es menor  
que 1, prevalece aquella indicada en el denominador, y si es igual a 1, se produce un empate.  
89  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
El resultado de la ponderación ofrece, según Duarte (2026, sección 2),  
una constante de proporcionalidad directa: define un límite máximo dentro  
del cual ciertas acciones son jurídicamente admisibles. Por lo tanto, la pro-  
porcionalidad en sentido estricto no consiste en determinar si un principio  
P1 prevalece frente a otro principio P2, sino en verificar si la medida adop-  
tada se encuentra o no dentro del límite máximo marcado por la constante.  
En segundo lugar, señala que uno de los aspectos relevantes que no se  
ha valorado adecuadamente es el carácter eliminatorio que posee cada uno  
de los subexámenes de proporcionalidad. Así, de esta forma, si una medida  
no satisface la exigencia de optimización fáctica, entonces no es necesario  
2
valorar su optimización jurídica (Duarte, 2026, sección 1 y 3).  
La fórmula del peso de Alexy (2007) combina el análisis de la ley sus-  
tantiva y el de la ley epistémica. Al hacerlo se producen dos cosas: i) los  
resultados cambian y se distorsionan; y ii) no es claro qué ley se superó  
y cuál no en cada valoración (si la sustantiva, la epistémica o ambas). El  
punto i) es producto de haber diseñado una fórmula del peso que contiene  
un mecanismo de compensaciones internas (Duarte, 2026, sección 2): el  
peso concreto que un principio gana se puede perder por la valoración  
epistémica (o viceversa). Respecto a ii), ello refleja que la fórmula no toma  
en cuenta el carácter eliminatorio que ofrece el análisis de cada premisa.  
En tercer lugar, respecto al peso abstracto, esgrime dos puntos. Por un  
lado, señala que a partir del contenido de la ley sustantiva no es posible  
justificar la valoración del peso abstracto en la justificación interna de la  
ponderación. La ley sustantiva no es explícita, sobre el contenido de la pre-  
misa denominada “peso abstracto”. Por otro lado, para Duarte (2026, p. 9)  
el peso abstracto es reducible a valoraciones morales que no deben formar  
parte de la justificación interna, sino que pueden ser usadas en la justifi-  
3
cación externa de la determinación del peso concreto de cada principio.  
En tal sentido, se presenta la propuesta como una lectura positivista  
de la ley sustantiva de la ponderación al cazar de la fórmula del peso toda  
2
En este sentido, si una medida supera el subexamen de idoneidad, no es correcto revalorar  
su idoneidad en el examen de necesidad. Asimismo, si la medida resulta idónea y necesaria,  
al analizar la proporcionalidad en sentido estricto no es correcto revisitar dichas evalua-  
ciones, pues el juzgador de la proporcionalidad ya dispone de esa valoración.  
3
90  
Este punto también es mencionado, de forma parcial, en Lindahl (2009, p. 178).  
Víctor García Yzaguirre  
incorporación injustificada de consideraciones morales. Dado que el peso  
abstracto se determina mediante un ejercicio de argumentación moral,  
entonces este debe ser eliminado para especificar (de mejor manera) la ley  
sustantiva de la ponderación.  
La pars construens de esta propuesta conceptual es ofrecer una nueva  
fórmula del peso. Esta se caracteriza, especialmente (pero no únicamente),  
por tres innovaciones. En primer lugar, por la manera en que es entendido  
el coeficiente: el resultado de la ponderación es una constante de propor-  
cionalidad directa bajo la cual cuanto mayor es la pérdida en una norma,  
mayor debe ser la ganancia en la norma opuesta.  
En segundo lugar, por la forma de ordenar las premisas consideradas  
relevantes en la determinación del coeficiente. Sostiene que es necesario  
diferenciar las razones por las cuales una medida puede ser calificada como  
desproporcional o fuera del margen de discrecionalidad. Una medida  
puede resultar desproporcional por dos vías complementarias: de un lado,  
por incumplir la ley sustantiva. De otro lado, puede ser desproporcional  
por no satisfacer la ley epistémica, lo que supone un análisis diferente y  
posterior al análisis llevado a cabo por la ley sustantiva. Así, la fórmula  
del peso supondría no un solo cálculo (como propone Alexy) sino dos  
cálculos secuenciales.  
En tercer lugar, por los criterios para determinar que una premisa es  
relevante. Como fue señalado líneas atrás, se propone la eliminación de  
dos variables. Por un lado, al momento de especificar las premisas exigidas  
por la ley sustantiva, Duarte sostiene que solo se debe considerar aquellos  
elementos que determinen el grado de pérdidas y de ganancias que ofrece  
el medio evaluado. En tal sentido, se elimina, como premisa, el peso abs-  
4
tracto (Duarte, 2026, sección 3). Por otro lado, Duarte sostiene que debe  
entenderse que el análisis de la ley sustantiva goza de carácter eliminatorio  
si este es superado con éxito.  
4
Para un esfuerzo similar de intentar erradicar cualquier rastro de consideración extraju-  
rídica en la ponderación ver la propuesta de Mart Susi de fórmula de la ponderación para  
que sea usada por una IA (Susi, 2024).  
91  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
3. Comentarios y dudas  
La propuesta de Duarte supone múltiples aspectos sobre los cuales cabría  
tener muchas discusiones. Al respecto, me voy a centrar en solo dos: i) si  
está justificado excluir el peso abstracto de la justificación interna de la  
ponderación; y ii) si está justificado considerar que la ley sustantiva tiene  
carácter eliminatorio.  
3.1. Peso abstracto: ¿irrelevante?  
La presencia o ausencia del peso abstracto en la ponderación no es un punto  
de poca importancia. Como bien ha presentado el artículo objeto a comen-  
tario, el peso abstracto (en aquellos casos en los que es diferente en el nume-  
rador y en el denominador) puede cambiar el resultado de la ponderación.  
Además de dicho efecto, esta variable exige tomar postura en una de las dis-  
cusiones teóricas subyacentes: si asumimos que los principios pueden tener  
peso abstracto diferente, ello quiere decir que no necesariamente todos, de  
manera previa a la resolución de un conflicto, se encuentran en una situación  
de empate. El punto de Duarte es, justamente, sostener que la ley sustantiva  
de la ponderación justifica que todos los principios están relacionados de  
forma que se verifica un empate entre los diferentes pesos y la diferencia  
5
entre ellos se introduce solo mediante los concretos que se les pueda asignar.  
Ahora bien, ¿de qué manera podemos determinar cuál es la mejor  
interpretación de la ley sustantiva? En efecto, la ley sustantiva de la pon-  
6
deración puede ser interpretada de múltiples maneras. Al respecto, tomaré  
como criterio (en un escenario en el que no se rechazan las premisas teó-  
ricas y normativas de Alexy) que la mejor interpretación es aquella que es  
capaz de captar las exigencias de racionalidad argumentativa alexyanas.  
5
Una discusión ulterior es qué expresa la metáfora “peso”. Al respecto, ver Kersic y García  
Yzaguirre (2022).  
6
Caben otras interpretaciones a considerar, por ejemplo, la de Rivers (2007), de Klatt y  
Schmidt (2012), Bernal Pulido (2006).  
92  
Víctor García Yzaguirre  
Dicho de otro modo, aquella que concretice de mejor manera los presu-  
puestos teóricos y normativos.  
¿A qué se compromete Duarte y a qué no? Por un lado, respecto a  
la relevancia del peso abstracto caben, por lo menos, las siguientes  
posturas: a) calificar el peso abstracto como información irrelevante para  
7
la ponderación; b) considerar que el peso abstracto es relevante y no es  
8
reducible a ninguna otra variable; y c) considerar que el peso abstracto  
no es relevante en la justificación interna de la ponderación, pero sí que  
podría ser relevante como parte de las razones esgrimibles en la justifica-  
ción externa de la calificación del peso concreto. Duarte toma esta última  
postura (lo que le compromete a rechazar la irrelevancia total y su relevan-  
cia en la justificación interna) junto con señalar que el peso abstracto es  
9
reducible a consideraciones morales.  
Duarte lleva razón en un punto: la relevancia del peso abstracto no se  
10  
deriva, con facilidad, de la formulación de la ley sustantiva. Sin perjuicio  
de ello, y con ánimo de ofrecer una discusión, en este apartado ofreceré  
algunas consideraciones para no rechazar la relevancia de esta premisa en  
la justificación interna de la ponderación y para no reducir el peso abs-  
tracto a consideraciones morales.  
En primer lugar, la propuesta de Alexy está comprometida con la forma  
en que los derechos fundamentales se relacionan con otras normas (Klatt  
7
Esta equivale, como he indicado líneas atrás, a asumir que todos los principios constituciona-  
les están, antes de la ponderación, en empate entre ellos. Esta es esgrimida, por ejemplo, por  
Moreso. Él señala que los pesos abstractos “son independientes de cualquier circunstancia  
concreta” y que ello implica formula una ordenación abstracta de los derechos. Señala, ade-  
más, que no es posible formular una escala de este tipo que sea razonablemente aceptada”  
(Moreso, 2009, p. 231). Al respecto, Alexy (1993) es expreso en estar de acuerdo con la idea  
que subyace a la crítica de Moreso: “es inaceptable un orden de jerarquía abstracto de valores  
de derecho fundamental, sea este orden cardinal u ordinal” (p. 153).  
8
Esta es la postura de Alexy. Para un análisis en extenso ver, por todos, Bernal Pulido (2014,  
pp. 55 y ss.; 100 y ss.).  
9
Esto, como podrá notarse, es una idea opuesta a la de Alexy al momento de incorporar el  
peso abstracto: asignar un peso abstracto alto a un principio refleja que una ganancia leve a  
este principio es apta para justificar una restricción mayor a principios considerados menos  
importantes.  
10  
Además de ser, como bien señalan Klatt y Meister (2012, p. 31), uno de los puntos menos  
desarrollados por Alexy.  
93  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
y Meister, 2012, pp. 16 ss.). En efecto, este autor adopta una postura inter-  
media (Rivers, 2007, p. 167): por un lado, rechaza la idea de que esté justi-  
ficado formular una ordenación inderrotable entre principios constitucio-  
11  
nales. Por otro lado, justifica que no hay un empate entre todas las normas  
jurídicas que reconocen derechos, sino que los derechos fundamentales  
(reconocidos por la Constitución) poseen, por razones normativas y sus-  
tantivas, una preferencia por sobre el resto de normas.  
Las razones normativas aluden, en síntesis, a que entre las normas  
constitucionales e infraconstitucionales media una jerarquía material, de  
manera que se prefiere un derecho fundamental por sobre cualquier norma  
(incluidos derechos) infraconstitucional (Guastini, 2013; Alexy, 1993, p.  
12  
277). Sobre este punto no profundizaré más, pues no resulta controvertido  
(además de ser un efecto previo a la ponderación).  
En cambio, las razones sustantivas justifican la creación de una relación  
de prioridad derrotable en caso de conflictos entre derechos fundamentales  
13  
y otras normas constitucionales. El punto a expresar es que la positiviza-  
ción de un derecho no es equivalente a la positivización de cualquier otra  
regulación en la Constitución. En efecto, los derechos incorporan un límite  
a las medidas que puedan implementar el Estado y los particulares, lo que  
11  
Esto supone que la proporcionalidad es incompatible con modelos que tengan como pre-  
misa la formulación de una jerarquización en abstracto de ciertos principios. Por ejemplo,  
supone un rechazo a la tesis de los derechos como triunfos de Dworkin (1977, p. 191)  
(“Constitutional rights that we call fundamental like the right of free speech, are supposed  
to represent rights against the Government in the strong sense; that is the point of the  
boast that our legal system respects the fundamental rights of the citizen”) y a ciertas tesis  
rawlsianas sobre los derechos (Rawls, 1996, p. 294) (“the priority of Liberty means that the  
first principle of justice assigns the basic liberties, as given by a list, a special status. ey  
have an absolute weight with respect to reasons of public good and of perfectionist values”).  
12  
Esta idea, como podrá verse, está incorporada en el examen de proporcionalidad en el  
examen de idoneidad.  
13  
A efectos de mayor claridad, refiero a que podemos diferenciar entre: i) ponderación entre  
principios constitucionales que no reconocen derechos; ii) ponderación entre principios  
constitucionales que reconocen derechos y principios que no reconocen derechos; y iii)  
ponderación entre principios constitucionales que reconocen derechos.  
94  
Víctor García Yzaguirre  
supone que estos no operan al mismo nivel que los intereses públicos o  
14  
privados.  
La relevancia o irrelevancia de estas razones sustantivas refleja una  
postura teórica. Considerar que son irrelevantes es un compromiso con  
el discurso de los intereses. Esta es una tesis normativa que señala que los  
aplicadores del derecho deben considerar que los derechos están empata-  
15  
dos entre sí. Un derecho podría, por tanto, ser superado por cualquier  
interés lícito, incluso si se trata de una menor importancia (según la comu-  
nidad de referencia).  
Cabe señalar que este es un discurso contrario a las tesis de Alexy. Este  
16  
último autor ha ofrecido razones sustantivas que ofrecen razones pro tanto  
a favor de aplicar derechos constitucionales por sobre el resto de normas  
constitucionales, en específico, por sobre bienes colectivos (Alexy, 1993,  
17  
p. 277). Asimismo, es explícito en reconocer que no se compromete con  
la idea de que los derechos constitucionales necesariamente operan de la  
misma manera en cada caso. En efecto, no todos los principios de la cons-  
18  
titución operan, necesariamente, en una relación de empate.  
Al respecto, considero que la ponderación no exige un compromiso  
con el discurso de los intereses, sino que es abierto a incluir dentro de sus  
premisas un discurso de prelación a los derechos. Lo hace, por lo menos,  
14  
La propuesta alexyana no tiene un compromiso fuerte con este discurso, pero sí lo hace con  
considerar que los derechos tienen una resistencia diferenciada frente al resto de normas  
del sistema jurídico. Sobre este punto volveré luego.  
15  
Para un análisis en extenso de este punto ver (Klatt, 2021).  
16  
Sobre la noción de razones pro tanto en la teoría de los principios ver García Yzaguirre  
(2021).  
17  
Para una discusión general de este punto ver McHarg (1999). Cabe señalar que Duarte no  
demuestra cómo algunos ejercicios de asignación de peso abstracto llevados a cabo por  
Alexy son reducibles a consideraciones morales. Por ejemplo, en Alexy (1994, p. 207), una  
argumentación para dar una preferencia pro tanto a favor de los derechos individuales por  
sobre bienes colectivos basada en un análisis conceptual de ambas nociones.  
18  
Es correcto que bajo la forma en que están redactadas las leyes de la ponderación no ofre-  
cen una prioridad en abstracto de los derechos fundamentales sobre los bienes colectivos.  
Sin embargo, el compromiso con esta forma de entender la resolución de conflictos no  
implica un rechazo a las tesis que puedan sostener que es posible identificar razones y  
ponderar razones para asumir esta prioridad (no cabe rechazar que esto opere como un  
presupuesto implícito en la ley sustantiva de la ponderación). En este mismo sentido ver,  
por todos, Kumm (2007, p. 148).  
95  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
por tres razones: i) es la forma de implementar una carga de argumenta-  
ción; ii) es coherente con los principios de racionalidad discursiva; y iii)  
evita, en cierto grado, que la proporcionalidad colapse en una forma de  
particularismo. Sobre i) volveré en el siguiente punto.  
Respecto a ii) y iii), las leyes de la ponderación no solo reflejan una  
concepción principalista de la teoría de las normas y de la teoría del dere-  
cho, sino que pretenden operativizar las reglas y argumentos de la justifica-  
ción jurídica (entendida como un caso especial de la justificación práctica  
19  
racional) (Alexy, 2006). En relación con las afirmaciones sobre el peso  
abstracto, estas deben satisfacer dichas reglas, en especial, la exigencia de  
20  
universalidad.  
La variable de peso abstracto se asigna a cada principio en relación con  
otro principio. Este no da cuenta de una ordenación abstracta entre todos  
los principios constitucionalmente reconocidos, sino que pretende reflejar  
un conjunto de discursos de ordenación de un principio en comparación  
con otro (P1 y P2) sin tomar en cuenta los hechos del caso individual  
analizado. En tal sentido, expresa consideraciones previas y autónomas al  
análisis de un caso concreto, pero asociadas entre sí a razón del conflicto  
21  
normativo. Junto con ello, toda decisión que resuelve una operación debe  
articularse según las estructuras argumentativas propias del discurso prác-  
tico racional. Esto significa que cada juez, al ponderar el peso de P1 frente a  
P2, debe formular sus argumentos bajo criterios universales: lo que afirme  
para este caso debe ser, también, usado para resolver casos análogos. De  
este modo, el peso abstracto no se concibe como una valoración mera-  
mente subjetiva sino como una premisa que debe satisfacer las exigencias  
de racionalidad, garantizando la consistencia interna y la previsibilidad  
del derecho.  
19  
Esto alude, en extrema síntesis, que el discurso jurídico está sujeto a rasgos característicos:  
guarda una especial sujeción (condicionado por el contenido de las normas jurídicas, el  
discurso de los dogmáticos y por los precedentes) y reglas y formas peculiares (cánones  
interpretativos, la ponderación)  
20  
“Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F  
también a cualquier otro objeto igual en todos los aspectos relevantes” (Alexy, 2016, p. 185).  
Ver, por todos, Sieckmann (2011, p. 215).  
21  
96  
Víctor García Yzaguirre  
Esto hace que los resultados de la ponderación tengan incidencia en el  
diseño institucional de los procesos de toma de decisiones: se debe tomar  
en cuenta razones a favor de un principio P1, cada vez que está relacionado  
con un principio P2, a razón de que en el pasado así fue sostenido. Esta idea  
no es captada, por definición, por el peso concreto. Se capta con la noción  
22  
de peso abstracto.  
Además, la exigencia de universalidad funciona como una exigencia  
que mitiga el riesgo de que la ponderación se convierta en un instrumento  
23  
de particularismo. Aunque la noción de peso abstracto no garantiza por  
sí misma la racionalidad del resultado, sí impone la obligación de aportar  
razones que justifiquen la modificación de decisiones previas.  
En segundo lugar, la afirmación de que el peso abstracto se relaciona  
con la argumentación moral requiere ulteriores precisiones respecto a qué  
quiere decir ello. Creo que la mejor manera de entender a Duarte sobre  
este punto es poniendo en contraste a lo que se opone. En este sentido,  
una manera de leer a Duarte es que está participando en la discusión res-  
pecto a si el peso abstracto de los derechos se determina a través de la  
explicación de la práctica local o si es una afirmación elaborada a partir de  
24  
la dimensión ideal del derecho. Visto desde esa perspectiva, entiendo, el  
manuscrito se opone a la segunda opción.  
Duarte asocia la noción de determinación de peso abstracto con la  
argumentación moral. Es cierto que Alexy no ofrece en sus trabajos una  
propuesta clara sobre cómo determinar el peso abstracto y que una lectura  
posible (que no suponga caer en el decisionismo o en la arbitrariedad) es  
que sea necesario emplear un razonamiento moral para crear este tipo de  
ordenación (derrotable) entre principios. Sin embargo, a pesar de ello, en este  
punto no es fácil determinar contra quién está argumentando el manuscrito.  
22  
Sobre este punto volveré, brevemente, al relacionar los efectos de la ponderación en el tiempo.  
Entendido como el conjunto de tesis que sostienen que no es plausible sostener que existan  
23  
propiedades que resulten pertinentes de manera universal (es decir, aplicables a toda situa-  
ción sin atender a sus circunstancias). En cada caso concreto, las particularidades generan  
razones que deben valorarse dentro del conflicto específico. Por tanto, el hecho de que una  
característica sea relevante para juzgar la corrección de una situación dada no autoriza a  
presumir que lo será en cualquier otro supuesto (Moreso, 2009, p. 54).  
24  
Véase, por todos, Alexy (2019, p. 280; 2010) y Klatt (2014).  
97  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
Una primera alternativa es que está discutiendo contra lo que han seña-  
lado los discípulos de Alexy o contra determinadas inferencias posibles  
de los textos de este autor. Ahora bien, entre ellos, no pocos autores han  
tratado de afrontar el desafío de ofrecer criterios para determinar y asignar  
el peso abstracto de un principio en relación con otro, sin emplear razones  
morales en ello. Para ello, se han adoptado discursos que señalan en que  
el peso abstracto es un peso relativo condicionado por el diseño del sis-  
tema normativo de referencia, por las condiciones sociales que operan en  
el espacio-tiempo en el que se realiza la ponderación, entre otras posibles  
25  
vinculadas a hechos (Sieckmann, 2010, p. 105; Rivers, 2007, pp. 177-179).  
Pensemos, por ejemplo, en las siguientes consideraciones:  
Asignación de peso abstracto por relación entre normas. La asignación  
de un peso abstracto a un principio depende de la relevancia de su vincula-  
ción con otros principios, sin que ello implique una mera acumulación de  
normas. En efecto, la mera vinculación no es suficiente. Esta vinculación  
será valiosa en función a la práctica constitucional concreta. Así, en los  
Estados con democracias constitucionales, suelen ser dos los principios  
que dotan de un alto peso abstracto a aquellos con los que se relacionan:  
26  
el principio de protección y respeto de la dignidad humana y el principio  
democrático. Por ejemplo, siguiendo a Clérico, se justifica otorgar un peso  
abstracto alto a la libertad de expresión en la arena política debido a que su  
resguardo opera como una condición necesaria para que opere el régimen  
27  
democrático.  
25  
Como he indicado líneas atrás, la determinación del peso abstracto responde a juicios de  
valoración de grados de cumplimiento de principios en escenarios hipotéticos de un principio  
P1 en relación a un principio P2. Esto podría ser interpretado de las siguientes maneras:  
Si estamos en un mundo P1.P2, entonces tener una preferencia por P1 quiere decir que  
nos gustaría perder P2 y mantener P1 que perder P1 y mantener P2;  
Si estamos en un mundo P1.¬P2, entonces tener una preferencia por P1 quiere decir que  
nos gustaría que el mundo sea el mismo a obtener P2 y perder P1;  
Si estamos en un mundo ¬P1.P2, entonces tener una preferencia por P1 quiere decir que  
nos gustaría cambiar de ¬P1 a P1, sin importar si ello implica el paso de P2 a ¬P2;  
Si estamos en un mundo ¬P1.¬P2, entonces tener una preferencia por P1 quiere decir que  
nos gustaría obtener P1 y continuar sin P2, en vez de obtener P2 y continuar sin P1.  
26  
Ver, por ejemplo, Barak (2012, p. 532).  
27  
Ver Clerico (2009, pp. 222-223), Lopera Mesa (2006, pp. 523 y ss.) y Alexy (2012, p. 330).  
Otro ejemplo es el caso de la seguridad social con el modelo de Estado Social de Derecho,  
98  
Víctor García Yzaguirre  
Este punto se ve mejor reflejado al momento de asignar el peso abs-  
tracto a un principio formal. Los principios formales incorporan un peso  
abstracto que refleja el grado de deferencia concedido al legislador demo-  
cráticamente legitimado. Siguiendo a Borowski (2015, p. 107), a mayor  
peso abstracto se expresa un discurso que dé cuenta del margen de discre-  
cionalidad parlamentaria. Al respecto, la asignación de ese peso no consiste  
en una mera acumulación de normas, sino en evaluar la relevancia de la  
vinculación del principio con otros principios en la práctica constitucional  
concreta. Supondrá expresar cuál es el diseño institucional implementado  
en la comunidad de referencia.  
Peso abstracto como propuesta de modelización. La discusión sobre si  
el peso abstracto alude a una explicación de la práctica local o si es una  
afirmación sobre la dimensión ideal del derecho puede ser traducida como  
una discusión sobre los criterios de corrección de asignación de peso. Si  
entendemos que el criterio de corrección es que el discurso sobre el peso  
abstracto de cuenta de cómo es la práctica jurídica en un espacio –tiempo  
determinado–, entonces es necesario precisar qué debería ofrecer la judi-  
catura al justificar esta variable (Bolaños, 2010, pp. 68-69). Una manera de  
entender la exigencia del peso abstracto es considerarla como una exigen-  
cia de los jueces de ofrecer un modelo de la práctica, esto es, un discurso  
28  
representativo de un fenómeno social.  
en tanto, se aspira crear una sociedad donde exista un mínimo de bienestar material al  
que puedan tener acceso todos los ciudadanos. Así, dicho principio goza al margen de  
las circunstancias concretas del caso de un peso abstracto alto. En este sentido ver Corte  
Constitucional de Colombia (T-608/1996).  
Un grupo de autores entiende este criterio en función a la relación entre derechos y nor-  
mas procesales. Así, todos aquellos derechos que encuentren protección en una garantía  
constitucional gozan de una mayor relevancia que aquellos a los que se les ha restringido  
tal posibilidad. Este criterio se ha esgrimido en sistemas jurídicos en los que se hace una  
distinción entre derechos constitucionales y fundamentales dentro de la Constitución y es  
el caso que solo los fundamentales están resguardados por garantías procesales específicas  
(por ejemplo, el proceso de amparo). Ver Lopera Mesa (2006, p. 519).  
28  
Aquí empleo “modelo” para hacer referencia a un esquema representativo que abstrae  
y organiza determinados rasgos de un fenómeno de la realidad social (en este caso: las  
preferencias mayoritariamente compartidas de un principio por sobre otro). No se trata  
de una mera reproducción mimética, sino de una construcción que busca capturar lo que  
resulta más significativo de la experiencia para facilitar su análisis y discusión. Esto se  
99  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
Desde esta aproximación, el peso abstracto no se reduce a una mera  
preferencia normativa respecto a qué derechos se consideran más valiosos  
a partir de un determinado discurso ético-normativo. En cambio, lo que  
tenemos es un discurso sobre cómo entender la práctica jurídica de una  
determinada comunidad que se elabora a partir de un conjunto de premi-  
sas sobre teoría de los derechos y de la Constitución.  
En tal sentido, la atribución del peso abstracto de los principios exige:  
i) explicitar el compromiso con la teoría sustantiva de la Constitución que  
haya adoptado (Bernal Pulido, 2010, p. 55; Lopera Mesa, 2016, p. 514); y  
ii) demostrar que ella es útil para reconstruir la práctica local. Por ejemplo,  
si el aplicador del derecho considera que la mejor teoría disponible es una  
concepción liberal-individualista, ello (probablemente) implique darle una  
prioridad derrotable a los derechos vinculados con el derecho a la libertad.  
De esta forma, el peso abstracto opera como una carga de argumentación  
de justificar las razones por las que ese compromiso es correcto y que es  
el mejor para dar cuenta de la práctica. Esto supondría que una adecuada  
asignación de esta prioridad exigiría ofrecer razones a favor de este modelo  
teórico y demostrar que sus conclusiones respecto a la práctica son correc-  
tas. Así, una asignación de peso abstracto incorrecta sería emplear un dis-  
curso normativo a partir de un conjunto de preferencias ideológicas para  
29  
asignar un mayor peso abstracto a un principio por sobre otro, o bien  
hace para identificar y aislar situaciones recurrentes en los sistemas jurídicos, en este caso,  
preferencias mayoritariamente compartidas de un principio por sobre otro que pueden ser  
rastreadas a partir de los discursos jurídicos imperantes, los diseños institucionales, entre  
otros. Al respecto ver Di Robilant (1968, pp. 67 y ss.) y Ferrater (1973).  
Este punto tiene sentido si entendemos que la práctica jurisdiccional, la historia consti-  
tucional del país de referencia, las ideologías imperantes en la comunidad jurídica y otros  
hechos son fuente de peso abstracto. Como se puede apreciar, esto no nos compromete a  
un discurso basado en argumentos morales.  
29  
Considero que esta sería es una diferencia entre la noción de peso abstracto alexyana y la  
preferencia derrotable de principios sobre directrices en Atienza y Ruiz Manero. Dichos  
autores señalan que las directrices expresan valores utilitarios y los principios expresan  
valores últimos. Al respecto, la distinción entre ambos se articula en torno a las nociones de  
producción y distribución de bienes: los primeros implican la exigencia de incrementar la  
producción de cierto bien con el fin de aumentar su cantidad total; los segundos, en cambio,  
imponen que dicho bien debe repartirse de manera igualitaria entre todos sus recepto-  
res. Así, afirmar que un principio debe siempre prevalecer sobre una directriz equivale a  
100  
Víctor García Yzaguirre  
señalar que P1 tiene mayor peso abstracto que P2 y las razones esgrimidas  
no son adecuadas para reconstruir la práctica local.  
Podemos tener desacuerdos respecto a cuál es la mejor manera de  
reconstruir la práctica local y ello hará que diferentes jueces puedan tener  
diferentes asignaciones de peso abstracto. Esto hace del peso abstracto una  
exigencia a que en cada ponderación (incluso en aquellas en las que se  
considere que hay iguales pesos abstractos) se deba tener una discusión  
sobre este punto.  
Efectos de ponderaciones pasadas y peso abstracto. Uno de los puntos  
pendientes de teorizar, con profundidad, es la determinación del peso  
abstracto como una forma de expresar los efectos en el tiempo de los  
resultados de una ponderación(ones) previa(s). ¿Necesariamente la fuerza  
argumentativa de un principio P1 es la misma a la que poseía antes de la  
ponderación? Dicho de manera alternativa, ¿los resultados de una pon-  
deración entre los principios P1 y P2 son relevantes, por lo menos, para  
futuros casos de conflicto entre los mismos principios? Paso a precisar  
esta intuición.  
Los resultados de la ponderación pueden operar como razones en con-  
tra de prioridad a un principio P1 por sobre un principio P2. En otra sede  
he analizado los efectos que ofrece la ponderación a nivel de reglas y de  
principios (García Yzaguirre, 2022a, 2021). Respecto a los principios, la  
ponderación supone un caso de superación. Al derrotar un principio lo que  
hacemos es construir una relación de preferencia entre una norma de man-  
dato por sobre otra que determina, finalmente, cuál es la norma interna y  
externamente aplicable. En cambio, respecto a las reglas la ponderación es  
un caso de socavar normas. Al derrotar una regla descartamos una inter-  
pretación por no tener todas las especificaciones que debería contener,  
conforme a la ponderación entre principios relevantes al caso.  
postular que todos los individuos merecen un trato uniforme en determinados aspectos,  
y que esta igualdad de trato prima por encima de cualquier imperativo de maximización  
productiva. Como subraya Ruiz Manero (2008, p. 177), tras esta formulación de los tipos de  
principios subyace una ideología igualitaria de corte individualista. Esta es una propuesta  
normativa, que se diferencia de la reconstrucción que ofrezco en el texto principal, pues  
no sería relevante que la comunidad de referencia se caracterice o no por una preferencia  
mayoritaria a dicha ideología.  
101  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
Ahora bien, las consecuencias de la ponderación no se reducen a esto.  
Podemos distinguir, en relación con el grado de fuerza de un principio,  
una consecuencia sincrónica y posibles consecuencias diacrónicas. En el  
escenario que, en un momento T1, la fuerza de las razones a favor de P1  
superen a las de P2 puede generar, de forma diacrónica, algunos de estos  
posibles resultados: i) la deliberación generó una pérdida en la fuerza de  
las razones a favor de P1, de manera que en un momento T2 no estaríamos  
dispuestos a asignarle el mismo peso que se hizo en T1; ii) la deliberación  
generó una pérdida en la fuerza de las razones a favor de P2, de manera  
que en T2 no estaríamos dispuestos a asignarle el mismo peso que se hizo  
en T1; o iii) tanto en T1 como en T2 estaríamos dispuestos a asignar los  
mismos pesos.  
Por un lado, los resultados de la ponderación pueden operar como  
razones a favor de darle prioridad a un principio P1 por sobre un principio  
P2 en el futuro. En efecto, como bien señala Atienza (1996, pp. 88-90), una  
manera posible de reconstruir una línea jurisprudencial es identificando  
reglas de prioridad que ofrecen una razón pro tanto a favor de un principio  
por sobre otro. En tal sentido, por ejemplo, si tenemos una línea juris-  
prudencial en un determinado lugar que favorece la libertad de expresión  
de los periodistas por sobre el derecho a la intimidad de los funcionarios  
públicos que ocupan puestos de alta importancia política, es posible que el  
juez deba considerar esa información relevante. Además de la exigencia de  
universalidad vista líneas atrás, este punto también puede estar justificado  
30  
a razón de las metanormas que regulen un sistema de precedentes.  
30  
No todos los precedentes operan de la misma manera, su fuerza vinculante depende de  
las normas que regulan los precedentes (ver Núñez Vaquero, 2022). Sobre las posibles  
maneras de regular esta fuerza vinculante, cabe distinguir entre: i) fuerza vinculante plena  
(un precedente ofrece una ratio decidendi que condiciona la validez de otras decisiones,  
de manera que opera de manera previa a la ponderación); ii) fuerza vinculante superable  
(un precedente ofrece una ratio decidendi que condiciona la validez de otras decisiones y  
respecto de la cual el aplicador del derecho puede apartarse como forma de resolver un  
conflicto con otro precedente de igual jerarquía); iii) fuerza vinculante cancelable (un pre-  
cedente ofrece una ratio decidendi que condiciona la validez de otras decisiones y respecto  
de la cual el aplicador del derecho puede apartarse mediante reinterpretación restrictiva;  
y iv) fuerza vinculante superable y cancelable (un precedente ofrece una ratio decidendi  
que condiciona la validez de otras decisiones y respecto de la cual el aplicador del derecho  
102  
Víctor García Yzaguirre  
Este tipo de razones normativamente relevantes (en virtud de las meta-  
normas) no son captadas por la noción de peso concreto. Para incorporar  
estas razones es útil la noción de peso abstracto.  
Por otro lado, reformulando a Pollock, un resultado posible de la pon-  
deración es que las razones esgrimidas en contra de dotarle de preferencia  
a P1 operen como atenuantes de la fuerza.31 Esta noción alude a un tipo de  
refutación que opera en el esquema de “P1 a pesar de P2”: aunque P2 no sea  
suficientemente fuerte para derrotar por completo la P1 y, por tanto, la con-  
clusión C se mantenga (la regla derivada de P1), la existencia de P2 hace que  
los argumentos a favor de P1 no sean tan fuertes como antes. Sin la noción  
de peso abstracto la ponderación no podría captar esta información.  
Si estas lecturas son correctas, entonces la determinación del peso abs-  
tracto no es, necesariamente, predeterminada e independiente del agente.  
Ni basada en argumentación moral. En cambio, es un discurso condicio-  
nado a la capacidad argumentativa del intérprete tomando en cuenta la  
información sobre el sistema jurídico y los cambios contextuales.  
En tercer lugar, retomando un punto anterior, es posible que Duarte  
esté discutiendo directamente con Alexy en aquellas instancias en las que  
él ofrece una argumentación que justifica el peso abstracto a partir de la  
dimensión ideal del derecho. Al respecto, el discurso más claro de este tipo  
ha sido su propuesta de asignación de peso abstracto de la noción de dig-  
nidad. Alexy (2021) señala que “the abstract weight of human dignity plays  
a pivotal role because it is regularly deemed to be greater than that of the  
colliding principle. is is one of the features of human dignity from which  
a certain tendency towards absoluteness stems” (p. 205). Asimismo “If one  
assumes that human dignity is the highest principle of law, its abstract  
puede apartarse como forma de resolver un caso de conflicto con otro precedente de igual  
jerarquía o mediante reinterpretación restrictiva). Peczenik (1997). El punto del texto prin-  
cipal es que aquellos precedentes que dan prioridad a P1 por sobre P2 y que tienen fuerza  
vinculante no plena pueden ofrecer razones a favor de mantener esta preferencia.  
31  
Empleo esta frase a falta de una mejor traducción de diminishers. Véase Pollock (2010).  
Aclaro dos cosas. La primera es que no es mi pretensión llevar a cabo una teorización pro-  
funda de esta noción. Ello escaparía al objetivo de este artículo. La segunda es que tampoco  
estoy señalando que el lenguaje teórico de la ponderación sea traducible directamente en  
las categorías de Pollock. Ello requeriría de un trabajo ulterior. Para unos primeros pasos  
en esa dirección ver García Yzaguirre (2022b).  
103  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
weight is cancelled out only in collisions in which human dignity stands  
on both sides” (p. 205).32  
Esto, sin perjuicio de que es argumentación moral, no supone una vul-  
neración de las reglas de la racionalidad del discurso. Tampoco supone  
que, en todos los casos, sea indispensable emplear este tipo de argumentos.  
3.2. Ponderación, exigencias de racionalidad y discrecionalidad epistémica  
Paso ahora a hacer algunos comentarios sobre la tesis de Duarte de que  
es posible (y ofrece una mayor racionalidad a la ponderación) separar la  
evaluación que exige la ley sustantiva y la que exige la ley epistémica de la  
ponderación. Ahora bien, ¿cuál es el problema teórico y práctico en el que  
Duarte ofrece una propuesta?  
Quienes tienen competencia para tomar decisiones jurídicamente rele-  
vantes para sí mismos y para otros pueden padecer de dificultades vincu-  
ladas a la determinación de hechos. Por un lado, no es posible conocer, a  
cabalidad, todas las condiciones en las que se encuentra al momento de  
tomar la decisión (no es posible conocer todos los detalles relevantes del  
pasado) ni es posible anticipar por completo todos los efectos que tendrá  
33  
una decisión. Esto es, no se puede determinar con absoluta certeza qué  
alcance tendrán las medidas implementadas, qué grado de éxito, cómo  
cambiará la vida de los demás. Asimismo, este problema de indetermi-  
nación se manifiesta en caso sea plausible formular dos enunciados que  
están en oposición entre sí y no tengamos medios para determinar cuál  
de las dos da cuenta de mejor manera las satisfacciones y/o afectaciones  
a un principio.  
Por otro lado, en determinadas circunstancias es posible padecer de  
dificultades epistémicas que impiden diferenciar dos regímenes normati-  
vos simultáneamente aplicables a un mismo caso. De igual forma, puede  
ser el caso que no tenemos certeza respecto cuán severa es la satisfacción  
32  
No es oportuno reconstruir el argumento completo de Alexy, pues ello escaparía a los fines  
del artículo.  
33  
104  
Respecto a la predictibilidad del derecho ver García Yzaguirre (2024).  
Víctor García Yzaguirre  
y/o insatisfacción de un derecho. Siguiendo a Rivers (2007, p. 65), esto  
se manifiesta de tres maneras: i) no estamos seguros cómo ordenar las  
afectaciones o realizaciones concretas de un principio (calificar su grado  
en la escala que mide la intensidad del peso); ii) no estamos seguros cómo  
se relaciona la satisfacción de un principio con la afectación de otro prin-  
cipio; y/o iii) no estamos seguros del peso abstracto de cada principio en  
relación con el otro.  
Ahora bien, en escenarios de falta de fiabilidad epistémica, uno de  
los puntos a determinar es quién es competente para decidir la califica-  
ción deóntica de las acciones. En este escenario, para Alexy, los principios  
formales legitiman la discrecionalidad epistémica del legislador (Alexy,  
2014, pp. 20-24; Borowski, 2015, pp. 101 ss.). El desafío que presenta esta  
situación es que, al autorizar al legislador a fundamentar su intervención  
sobre un derecho fundamental en premisas inciertas, se corre el riesgo de  
denegar la protección que dicho derecho confiere basándose en valora-  
ciones erróneas (Alexy, 2014, pp. 25). Para enfrentar este punto, el primer  
movimiento de Alexy fue introducir la segunda ley de la ponderación pre-  
cisamente para dar cuenta de la división de competencias entre parlamento  
(dictar medidas) y tribunal (controlar medidas y determinar la invalidez  
de aquellas que son desproporcionales): el balance resultante justifica una  
regla que determina qué autoridad debe adoptar la decisión cuando existe  
incertidumbre epistémica (Alexy, 2002, p. 57; Klatt y Schmidt, 2012, pp.  
34  
72 ss.). Para estos efectos, incorporó la variable R en la ponderación: la  
ponderación no solo equilibra las ganancias normativas y las pérdidas  
concretas y abstractas de cada principio, sino también cualitativamente la  
fiabilidad de las bases empíricas respectivas. Mediante esta incorporación  
se pretendió ofrecer un esquema que permita resolver el conflicto entre el  
mandato epistémico de optimización de los derechos fundamentales y el  
34  
La ponderación de los principios formales expresa el diseño institucional de una deter-  
minada práctica jurídica. Consideremos la relación entre el principio democrático y los  
principios formales que justifican el control de constitucionalidad de los jueces. Otorgar  
un mayor peso abstracto al primer principio sería una manera de indicar que, en el diseño  
institucional, hay una preferencia pro tanto a la discrecionalidad legislativa frente al control  
sustantivo que puedan llevar a cabo los jueces.  
105  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
principio formal del legislador democrático (Alexy, 2014, pp. 25-26; Alexy,  
2012, pp. 331 y 333).  
Ahora bien, para Duarte el grado de certeza o incerteza que tengamos  
de estas variables debería afectar el coeficiente resultante de haber pon-  
derado el peso concreto de los principios. Esto, como bien se demuestra  
en el manuscrito, supone un cambio en el cálculo del resultado final de la  
ponderación. Frente a esta propuesta, me gustaría ofrecer dos puntos a  
considerar.  
En primer lugar, la propuesta de Duarte incide en la manera en que  
entendemos y enfrentamos el problema de la discrecionalidad epistémica.  
La optimización fáctica puede ser entendida como el deber de resolver las  
incertidumbres epistémicas en el mayor grado posible. Asimismo, es el  
caso que no tenemos la capacidad para resolver todas nuestras dudas sobre  
cómo impacta o impactará una medida respecto de los derechos afectados  
por ella. Entonces, no implementamos medidas hasta tener certeza de todas  
las dudas que puedan surgir antes de implementar una medida (que podría  
llevar a la parálisis legislativa) o procedemos a ponderar principios en con-  
textos de incertidumbre, lo que quiere decir que afectaremos derechos sin  
saber si tal afectación supondrá, causalmente, un grado de satisfacción (o  
satisfacción alguna).  
La ley epistémica de la ponderación exige que mientras más seria la vio-  
lación de derechos, mayor debería ser el grado de certeza sobre las premisas  
subyacentes. Esta solución al desafío que supone la toma de decisiones en  
incertidumbre epistémica implica: i) la incorporación de principios for-  
males en la discusión de la ponderación (razones para determinar quién  
debería tomar la decisión todo considerado); y ii) entender que el problema  
epistémico es uno de justificación externa de los valores asignados al peso  
concreto y peso abstracto y su inclusión en la fórmula del peso supone el  
deber de tener una instancia de deliberación sobre este punto. El problema  
de la justificación interna de la ponderación y la discrecionalidad epis-  
témica, de esta forma, es un punto derivado de la discusión sobre cómo  
ponderar principios formales entre sí y principios formales con principios  
sustantivos (Alexy, 2012, p. 331).  
Ahora bien, frente a este problema la propuesta de Duarte (2026) es  
la siguiente:  
106  
Víctor García Yzaguirre  
[e]l carácter eliminatorio de la ley sustantiva significa que la segunda  
parte de la ecuación solo se aplica cuando el cociente de la primera  
satisface la constante de proporcionalidad directa definida por su  
regla: 1(20). Así, la fórmula positivista completa comprende dos  
ecuaciones conectadas por un condicional derrotable: el cociente  
del “peso sustantivo” no es una condición suficiente para obtener  
el cociente del “peso epistémico”. La ecuación tiene que aplicarse,  
entonces, en dos pasos: primero, las ganancias en la norma derrotante  
se dividen por las pérdidas en la norma derrotada; y si el cociente es  
≥ 20, la certeza sobre las premisas subyacentes (de ambas normas) se  
divide por las pérdidas en la norma derrotada (lo que es el contenido  
de la regla de la ecuación). (sección 4.3)  
Entiendo de esto que no se efectúa el cálculo del peso epistémico siem-  
pre que el cociente del peso sustantivo no alcance la constante de propor-  
cionalidad.  
Esta situación muestra dos cosas. Puede ser entendida como una pro-  
puesta de cómo insertar los principios formales en la ponderación y un  
compromiso respecto a cómo entender el alcance de la discrecionalidad  
epistémica. A diferencia del modelo epistémico de Alexy, bajo esta pro-  
puesta la ponderación de los principios formales estará condicionada a  
determinados resultados (el primer coeficiente). De tal manera, se trata  
de un modelo combinado (entre principios sustantivos y formales) de tipo  
parcial: no siempre es relevante valorar el peso de los principios forma-  
les representados a través de la variable R, solo lo será en determinados  
supuestos. Esto, considero, supone un desafío pendiente: ¿cómo entender  
e insertar los principios formales en la fórmula positivista del peso?  
El punto, como hemos visto, tiene implicancias sobre la manera de  
entender el desafío de la incertidumbre epistémica. Esto supondrá, para  
casos en los que el cociente del peso sustantivo no alcance la constante  
de proporcionalidad, que no discutiremos sobre si la discrecionalidad  
epistémica concedida al legislador es correcta en este tipo de supuestos.  
Esto puede ser entendido como un compromiso a priori con una forma  
de entender la solución al desafío (y con el riesgo de vulnerar derechos  
empleando premisas sin respaldo epistémico), pero de ser así sería nece-  
sario explicitar razones para ello.  
107  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
En segundo lugar, Duarte pone en discusión uno de los puntos pen-  
dientes de mayor profundización en la literatura principalista: ¿qué tipo de  
análisis exige la variable R? Esta variable no opera de la misma manera que  
las otras. Tanto la variable I como W se determinan a partir de una relación  
entre dos principios. Ambas variables de un principio se determinan en  
función a los efectos que produce frente a esas mismas variables de otro  
principio. En cambio, en el caso de la variable R esto no es así. La variable  
R se determina en función a la información disponible de las premisas I y  
W del propio principio (operan dentro del numerador o dentro del deno-  
minador, solamente), no por su relación con las variables R del principio  
35  
que está relacionado. La segunda ley de la ponderación opera de manera  
diferente que la primera.  
Al respecto, considero que una de las mejores maneras de interpretar  
dicha variable es como una exigencia de evaluación del razonamiento pro-  
36  
batorio, tanto para los legisladores como para los aplicadores del derecho.  
Respecto del legislador. Hemos visto que la discrecionalidad epistémica  
es una noción que da cuenta de una consecuencia residual: esta se deter-  
mina luego de haber llevado a cabo un trabajo de indagación llevado a  
cabo por el parlamento y que muestra un límite de recursos y usos de  
esos recursos. Ahora bien, la ley epistémica implica una serie de deberes  
legisprudenciales: i) deber de determinar cuál es el problema a ser resuelto;  
ii) deber de probar que el problema es genuino; iii) deber de probar una  
relación causal entre la medida legislativa a implementar y la solución del  
35  
Siguiendo a Klatt y Schmidt, a diferencia de la primera ley, la segunda ley atiende de manera  
independiente cada lado del conflicto en la fórmula de pesos, de modo que la variable R se  
analiza exclusivamente en relación con las demás variables que conforman su numerador  
o su denominador; esto garantiza que la intensidad de la interferencia de un principio y  
la certeza de su premisa entren en equilibrio, y que, en cada operación de ponderación, la  
segunda ley se aplique por separado a cada componente del cociente (Klatt y Schmidt, 2012,  
p. 84). Cabe agregar que esta valoración epistémica opera sobre la información considerada  
relevante en los subexámenes de idoneidad y necesidad (Lopera Mesa, 2006, pp. 525-526).  
36  
Siguiendo a Alexy, la variable R alude al conocimiento de la afectación y el grado que esta  
tiene (Alexy, 2019, p. 304). Ello, considerado, puede ser traducido como un problema de  
si está justificado tener una determinada creencia.  
108  
Víctor García Yzaguirre  
37  
problema. La ejecución de estos deberes se puede sintetizar en un enun-  
ciado sujeto a corroboración: “el mundo actual M1 está presente la situa-  
ción PR, y si implementamos la medida S1, entonces el mundo cambiará  
38  
a M2 que o bien no tiene la situación PR, o bien mitiga la situación PR”.  
Aquí M1 y M2 refieren a dos espacio -tiempo, PR expresa una situación que  
se considera problemática y S1 alude a una medida que afecta derechos.  
Como se podrá notar, en este enunciado hay, por lo menos, tres cosas  
39  
a demostrar con evidencia: que hay un problema, que hay una relación  
causal entre el medio y la solución al problema y cuál es el grado de satis-  
facción del principio que justifica la solución elegida. Como podrá notarse,  
40  
aquí hay dos elementos reunidos que es conveniente distinguir. Por un  
lado, tenemos que dar evidencia para probar la ocurrencia de hechos  
(especialmente, pero no necesariamente de manera exclusiva, en aras de  
justificar la existencia del problema). La justificación epistémica supone  
justificar una creencia a partir de la prueba de enunciados descriptivos. La  
justificación epistémica se basa en evidencias que apoyan la creencia en  
un hecho determinado.  
Por otro lado, será necesario ofrecer evidencia para llevar a cabo un  
cálculo de riesgo. Si entendemos que probar supone tener una justifica-  
ción epistémica y ella, por su parte, implica una creencia, entonces no es  
posible tener creencias sobre sucesos futuros. De igual manera, tanto la  
prueba como el cálculo de riesgo suponen criterios de corrección diferen-  
tes. No siempre que una predicción no se cumpla significa que lo que se  
decía carece de justificación. Puede haber razones válidas que respalden  
la predicción, aunque el resultado no se materialice. La justificación no  
depende únicamente del desenlace, sino de las evidencias y razonamientos  
disponibles en el momento en que se hizo la predicción.  
37  
Como se podrá notar, las explicitaciones que hago en el texto principal no se alejan de las  
exigencias contenidas en el subexamen de idoneidad.  
38  
Le agradezco a Daniel Oliver-Lalana y a Carolina Fernández Blanco por sus comentarios  
sobre este punto.  
39  
Entiendo por probado al resultado de un conjunto de actividades orientadas a usar medios  
para construir inferencias sobre hechos y que dichas inferencias superan un determinado  
umbral que permite calificarla como justificada. Al respecto Ferrer (2023).  
Le agradezco a Edgar Aguilera por todas sus sugerencias y críticas sobre este punto.  
40  
109  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
El cálculo de riesgos implica un proceso distinto, centrado en tomar  
41  
decisiones racionales empleando, entre otros elementos, predicciones.  
Dentro de este cálculo, cabe distinguir entre riesgos aceptables e inacepta-  
bles. Los riesgos aceptables son aquellos que, tras un análisis, se consideran  
tolerables en función de los beneficios o las circunstancias, mientras que  
los inaceptables superan un umbral de peligro o incertidumbre que los  
hace injustificables.  
En relación con el cálculo de riesgos, ello se expresará mediante enun-  
42  
ciados del tipo “S1 probablemente tendrá el efecto E”. Esta probabilidad  
se basa en generalizaciones, estereotipos u otros medios que, aunque no  
constituyan una prueba definitiva, permiten una evaluación razonable del  
riesgo en un contexto dado.  
Así, es pertinente diferenciar entre la racionalidad de las decisiones,  
que se vincula al cálculo de riesgos, y la justificación de las creencias, que  
depende de la evidencia epistémica. Mientras que la primera se enfoca  
en evaluar opciones y sus posibles consecuencias, la segunda se centra en  
determinar si una creencia está respaldada por hechos o medios de prueba  
suficientes. Ambos procesos, aunque relacionados, operan en dimensio-  
nes distintas del razonamiento. Si esta distinción es correcta, entonces la  
variable R, desde la perspectiva del legislador, mide actos de cálculo de  
riesgos y actos de justificación de las creencias (que depende de la eviden-  
cia epistémica). La primera se enfoca en evaluar las posibles consecuen-  
cias de una acción, considerando probabilidades y riesgos, mientras que la  
segunda se centra en determinar si una creencia está respaldada por hechos  
41  
Sobre este punto véase García Yzaguirre (2024).  
En la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (STC 3482-2005-PHC/TC) se analizó  
42  
la proporcionalidad de cerrar un vecindario con rejas metálicas a efectos de controlar el  
acceso de personas no residentes ahí. Parte del razonamiento presente en dicho caso puede  
ser reconstruido de esta forma: “en el vecindario Monterrico Chico (durante el año 2001)  
hay un problema de aumento de criminalidad, y si implementamos la medida de instalar  
rejas metálicas que sirvan para controlar el acceso a personas no residentes, entonces en el  
vecindario Monterrico Chico se reducirá la criminalidad”. En ese caso, los vecinos tenían  
que ofrecer un cálculo de riesgo que justificara implementar ese medio (que suponía un  
costo para la libertad de movimiento).  
110  
Víctor García Yzaguirre  
verificables. Esta distinción permite analizar situaciones desde diferentes  
43  
perspectivas, según el contexto y los elementos disponibles.  
Ahora bien, la manera de cumplir con los deberes epistémicos puede  
ser llevada a cabo de diversas formas. Una interpretación posible es que la  
optimización fáctica exige mantener un cierto grado de diligencia en el tipo  
44  
de información recabada y usada para justificar conclusiones. Por ejemplo,  
empleando una estrategia que forme parte de la evidence based legislation.  
Sobre esta posible vinculación profundizaré en ulteriores investigaciones.  
A partir de lo señalado creo que es posible afirmar que las considera-  
ciones normativas, si bien son necesarias para justificar una medida legis-  
lativa, no son suficientes. El razonamiento basado en hechos y cálculos de  
riesgos también son relevantes en la justificación. Esta permite justificar  
sus razones subyacentes (determinar el estado de cosas deseado), así como  
su grado de eficacia y eficiencia. En atención a ello, entonces, un punto por  
justificar en el manuscrito es si resulta posible, al analizar un argumento,  
deslindar las razones normativas de las premisas fácticas.  
En cada argumento, que afirme que debemos llevar a cabo de una  
determinada acción, es posible identificar (por lo menos de manera implí-  
cita) una serie de afirmaciones que aluden a hechos y/o a cálculos de riesgo  
(junto con la justificación de los umbrales que determinan que cuenten  
como justificados). Entre ambos hay una vinculación, en el sentido de que  
las premisas empíricas están integradas en las razones.  
Por ejemplo, las discusiones sobre la viabilidad constitucional de la  
eutanasia presentan una discusión entre el principio a la autonomía per-  
sonal y el derecho a la vida. En la argumentación a favor de la autonomía  
es clara la vinculación de la premisa empírica: que este medio será útil para  
43  
Un posible deber (adicional al de ofrecer estos dos tipos de razones) es el deber de llevar  
a cabo actos de escrutinio postlegislativo, esto es, que el legislador analice si la medida  
dictada fue, con el paso del tiempo, idónea y eficiente para alcanzar el estado de cosas  
deseado. Al respecto véase Oliver-Lalana (2016, pp. 261 y ss.).  
44  
Sobre este punto ver los párrafos 18 y 52 de la Observación General 25 (2020) del Comité  
de Derechos Económicos Sociales y Culturales. En ellos se expresa que los Estados cum-  
plirían de mejor manera con sus deberes si emplean, en la justificación de sus decisiones,  
fuentes de información de carácter científico. Afirmación que pretende rechazar el uso  
de la pseudociencia o de afirmaciones no generalmente compartidas como sustento que  
justifique medidas legislativas.  
111  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
reducir el sufrimiento de personas. Esta implicará, a su vez, una serie de  
premisas fácticas relacionadas: condiciones mínimas para expresar una  
decisión libre, el impacto en la calidad de los cuidados paliativos, entre  
otras. Supondrá prueba de hechos y cálculo de riesgos. Lo mismo ocurre  
respecto a la argumentación a favor del derecho a la vida.  
Los efectos de esta vinculación, considero, suponen lo siguiente: por un  
lado, la pretensión de corrección del derecho y la segunda ley de la pon-  
deración suponen explicitar estos supuestos fácticos, someter a escrutinio  
su grado de corroboración. La variable R opera como: i) una exigencia de  
explicitación de las variables empleadas a efectos de que la discusión se  
lleve a cabo de forma justificada; y ii) valoración de estas premisas empíri-  
cas (a la luz de los umbrales que determinan su fiabilidad y en su relación  
con las razones). Sobre este punto no insistiré más.  
Por otro lado, este punto también permite explicar la relación que Klatt  
y Schmidt (2012, pp. 77 ss.) han mostrado entre discrecionalidad episté-  
mica y clasificación del peso de los principios en la ponderación. Ambos  
autores han argumentado que, el grado de incertidumbre condiciona el  
peso que está justificado asignar al peso concreto y al peso abstracto. Sos-  
tienen que, en situaciones de mayor certeza sobre la intensidad de la inter-  
ferencia, esta debe ponderarse adoptando una perspectiva más pesimista.  
De este modo, se obtiene un coeficiente que refleja un grado específico de  
interferencia, derivado de lo que denominan la “Ley de la Clasificación”. De  
acuerdo con ella, cuanto más fiable sea una clasificación de mayor inten-  
sidad de interferencia, más confiable debe ser una clasificación de menor  
45  
intensidad para esa misma interferencia.  
Respecto de los aplicadores del derecho. Los tribunales tienen la labor  
de evaluar el razonamiento probatorio empleado por los legisladores, exa-  
minando la fiabilidad de los medios probatorios empleadas y la base para  
formular predicciones en las que se fundamentan las decisiones legisla-  
46  
tivas. Esto implica que las cortes deben examinar tanto el proceso de  
45  
Sobre esta no profundizaré, pues Duarte ya ha discutido sobre este punto en Duarte (2021,  
pp. 21 y ss.).  
46  
Me centro únicamente en este supuesto a efectos de simplicidad y claridad, sin perjuicio a  
que las competencias de los tribunales no se limitan a este tipo de análisis.  
112  
Víctor García Yzaguirre  
averiguación de hechos llevado a cabo por el legislador como el cálculo de  
riesgos que este realiza. La tarea de la corte no es sustituir al legislador en  
su labor, sino cuestionar la forma en que se ha realizado dicha averiguación  
y evaluación, asegurándose de que cumpla con umbrales de suficiencia  
(Borgmann, 2009, p. 3).  
Esto supondrá que el aplicador del derecho tenga que tomar decisiones  
respecto a qué umbrales de suficiencia se deben usar: uno que le permita  
determinar si los hechos alegados están probados y otro que le permita  
determinar la corrección del cálculo de riesgo. En este contexto, es posi-  
ble que no todas las decisiones legislativas requieran el mismo nivel de  
certeza, por lo que los umbrales pueden variar. Esta variación está sujeta,  
considero, a la forma cómo resolvamos las preguntas ¿qué errores nos pre-  
ocupan? ¿Cuáles son los falsos positivos y negativos que queremos evitar?  
La respuesta, considero, incidirá en la manera en que se asignen valores  
en la escala.  
El punto para expresar con estas consideraciones es que asumir el  
carácter eliminatorio del análisis de la ley sustantiva de la ponderación  
no refleja, adecuadamente, el tipo de valoraciones que se llevan a cabo al  
momento de determinar el peso concreto (y abstracto) de los principios  
en colisión. Ni tampoco la toma de decisiones respecto a los umbrales  
que filtran razones justificadas y rechazan las injustificadas. No refleja la  
valoración de las premisas empíricas en la determinación de qué principio  
justifica la medida, qué principio es afectado, qué pesos son asignados a  
cada principio y para determinar qué argumentos son admisibles o no en  
el cálculo de esos pesos es necesario evaluar las premisas empíricas subya-  
centes en cada movimiento.  
En ese sentido, si la determinación de los pesos consignados para  
operativizar la ley sustantiva de la ponderación está condicionada por la  
valoración de las premisas empíricas subyacentes, entonces pareciera per-  
tinente mantener ambos cálculos juntos en una misma fórmula.  
113  
La ponderación de Duarte. Comentarios y dudas  
4. Conclusiones  
En este artículo he señalado las siguientes consideraciones y dudas a la  
propuesta de fórmula positivista del peso:  
La variable de peso abstracto no contradice las reglas del discurso prác-  
tico; por el contrario, contribuye a su especificación en la resolución de  
conflictos. En esa misma línea, es posible identificar y formular formas de  
asignar peso abstracto que no supongan el uso de la argumentación moral.  
A su vez, asumir el carácter eliminatorio de la ley sustantiva de la ponde-  
ración plantea un desafío aún abierto en relación con cómo incorporar los  
principios formales dentro de la ponderación y cómo delimitar el alcance  
de la discrecionalidad epistémica del legislador. Finalmente, dicho carácter  
eliminatorio no permite reflejar de manera adecuada el uso y la valoración  
de las premisas empíricas, tanto en la determinación del problema a resol-  
ver como en el alcance de la medida, la identificación de los principios en  
conflicto y la atribución de su peso concreto en el proceso de ponderación.  
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