ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 7 a 22  
En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una  
“escuela” que se gobierna y no se deja gobernar  
In Lisbon, on the Margins of Iberia, ere is a “School” at  
Governs Itself and Does Not Allow Others to Govern It  
Pedro Moniz Lopes*  
Recepción y evaluación de propuesta: 10/10/2025  
Aceptación: 12/02/2026  
Recepción y aceptación final: 17/03/2026  
En los confines de Iberia hay un pueblo que ni se  
gobierna ni se deja gobernar.  
Gaius Julius Caesar  
Resumen: Los objetivos principales de esta introducción son tres: (i) pre-  
sentar el texto de David Duarte sobre la fórmula positivista de peso y re-  
sumir los principales ejes de crítica desarrollados por sus comentaristas;  
(ii) esbozar la trayectoria del Grupo de Lisboa (el llamado ‘Lisbon Legal  
eory’) y el papel desempeñado por David Duarte en la formación y con-  
solidación de este espacio académico y (iii) señalar mis cuatro críticas a la  
propuesta de Duarte.  
Palabras claves: Teoría del derecho, ponderación, fórmula del peso, po-  
sitivismo.  
*
Doctor en Derecho por la Universidade de Lisboa, Portugal. Profesor Adjunto de la Facul-  
dade de Direito, Universidade de Lisboa. Investigador Principal de Lisbon Public Law  
Research Centre – Coordinador de Teoría y Filosofía del Derecho. Miembro de Lisbon Legal  
eory (https://lisbonpubliclaw.pt/en/lisbon-legal-theory/), Portugal. Correo electrónico:  
plopes@fd.ulisboa.pt.  
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Pedro Moniz Lopes  
Abstract: e main objectives of this introduction are threefold: (i) to  
present David Duarte’s text on the “positivist weight‐formula” and to sum-  
marize the main points of critique developed by his commentators; (ii) to  
outline the trajectory of the Lisbon Group (the so-called “Lisbon Legal  
eory”) and the role played by David Duarte in the setting up and consol-  
idation of this academic space; and (iii) to point out my own four criticisms  
of Duarte’s proposal.  
Keywords: Legal eory, Balancing, Weight Formula, Positivism.  
1. Introducción  
Mi propósito en esta breve introducción es bastante modesto. Cuando me  
invitaron a colaborar en la organización de este número de Discusiones,  
le respondí que sería un honor para mí; sin embargo, rápidamente acor-  
damos que mi misión sería fundamentalmente organizativa y consistiría  
en redactar una breve introducción, tanto sobre el autor comentado como  
sobre el grupo de Lisboa al que ambos pertenecemos: el denominado “Lis-  
bon Legal eory”.  
El número que ahora se publica se centra en una exposición y posterior  
apreciación crítica del pensamiento de David Duarte sobre la ponderación,  
tal y como se sintetiza en el artículo “Una vez más: la fórmula positivista  
del peso” (2026). A diferencia de la estructura de los principios y su análisis  
lógico y lingüístico, que me fascinan particularmente, los ajustes y refina-  
mientos de la fórmula de Alexy, como punto de partida, son temas que  
últimamente, para bien o para mal, me han suscitado solo un interés indi-  
recto. En verdad, a Duarte (y, en realidad, también a Sampaio) les corres-  
ponde el mérito exclusivo de situar a Lisboa en el centro del debate sobre  
la ponderación. También les corresponde el mérito exclusivo de continuar  
con ahínco y resiliencia, basándose en teorías y visiones distintas que no  
siempre son compatibles, la disección progresiva y detallada de la fórmula  
de Alexy. En el caso particular de Duarte, se trata de un análisis progresivo  
tendiente al “noble sueño”, que es el suyo, de crear una fórmula que descarte  
a todos aquellos elementos que, en su expresión, son “parásitos morales”.  
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En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una “escuela” que se gobiernar...  
Además de un autor de prestigio como David Duarte, este número cuenta  
con comentaristas de renombre, con diversos enfoques e intereses: Chiara  
Valentini, Juliano Maranhão y João Sgarbi, Jorge Silva Sampaio, Marco Sega-  
tti, J.J. Moreso, Víctor García Yzaguirre. Soy un lector atento e interesado  
de sus trabajos y aunque ellos no necesitan presentación, a los efectos de  
presentar el debate, elaboraré un breve esquema de sus propuestas.  
2. El debate acerca de la fórmula propuesta por David Duarte  
Las principales ideas introducidas por los comentaristas a lo largo de estos  
trabajos son las que se indican a continuación.  
Chiara Valentini, de la Universidad de Bolonia, examina hasta qué  
punto es posible aislar la reconstrucción de la fórmula de peso del dis-  
curso moral resulta practicable; especialmente en el ámbito constitucional,  
donde las normas terminan por vincularse de manera ineludible con valo-  
res y principios que requieren ser ponderados según el contexto, y en el  
que la etapa decisiva de balance se conecta con las fases de determinación  
del fin, adecuación y necesidad. Del mismo modo, ella pone en duda la  
conveniencia de prescindir de la dimensión moral a la luz de la cultura de  
la justificación, la cual demanda apertura, razonamiento explícito y deli-  
beración pública. Por último, se recupera la doctrina del doble efecto para  
destacar la estructura normativa que subyace al juicio de proporcionalidad.  
Juliano Maranhão y João Sgarbi, de la Universidad de São Paulo, seña-  
lan que la proporcionalidad solo establece límites a la discrecionalidad de  
las autoridades, pero que los modelos de balance vinculan las decisiones a  
relaciones de preferencia entre derechos. Como trasfondo de esa discusión  
se encuentra el debate entre positivismo y antipositivismo, especialmente  
la tesis de Alexy sobre la conexión entre derecho y moral. Los autores des-  
tacan que, aunque las tesis de Duarte se aproximan al positivismo, recha-  
zando supuestos ontológicos incrustados en la moralidad, el modelo de  
Alexy puede reinterpretarse como un marco independiente de racionalidad  
argumentativa, útil para acotar el razonamiento judicial sin asumir com-  
promisos morales o metafísicos  
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Pedro Moniz Lopes  
Según Jorge Silva Sampaio, de la Universidad de Lisboa, la fórmula  
positivista de peso propuesta por Duarte pretende ofrecer una versión  
más fiel a las prácticas jurídicas y a sus contenidos normativos, pero en su  
ensayo procura destacar que enfrenta importantes dificultades conceptua-  
les. Entre otras observaciones, él desarrolla una objeción decisiva: la natu-  
raleza cardinal precisa de las escalas utilizadas en la fórmula, que reactiva  
con toda su fuerza la objeción de la inconmensurabilidad. Para superar  
estas dificultades, Silva Sampaio ofrece de forma sucinta una propuesta  
alternativa: el “modelo de las razones”, basado en el aparato conceptual del  
razonamiento práctico  
En su ensayo, Marco Segatti, de la Universidad de Génova, ofrece un  
examen crítico de la fórmula del peso de Alexy y de la versión positivista  
desarrollada por Duarte, valorando tanto sus alcances como sus limitaciones  
dentro del razonamiento jurídico y práctico. En primer lugar, se aborda la  
cuestión de la primacía de la libertad y de la ponderación entre libertades en  
conflicto pertenecientes a distintos individuos. En segundo lugar, se consi-  
dera el problema de las dinámicas intertemporales, subrayando que tanto la  
propuesta de Alexy como la de Duarte tienden a dejar fuera la consideración  
de las consecuencias futuras derivadas de las decisiones presentes. En tercer  
lugar, se plantea la dificultad que supone la heterogeneidad de los intereses  
amparados bajo un mismo principio. La conclusión sostiene que, pese a no  
ofrecer soluciones plenas a estos desafíos de orden práctico y estructural,  
ambas fórmulas representan un intento valioso de dotar de transparencia  
al análisis y a la crítica, evitando que el razonamiento práctico se reduzca a  
intuiciones opacas o a meras expresiones retóricas sin control.  
Para José Juan Moreso, de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, el  
texto de Duarte puede ser considerado como una extensión del enfoque de  
Alexy, pero con divergencias y matices, que expone en las primeras secciones  
de su ensayo crítico. En gran medida, Moreso dedica una parte de su trabajo  
a la reconstrucción de la “fórmula positivista” elaborada por Duarte como  
alternativa a la propuesta de Alexy. Sin embargo, en mi opinión, el núcleo  
de las observaciones más importantes de Moreso se refieren a la generación  
de las escalas, en especial de las escalas de interferencias (que analiza en la  
sección tercera) y una cierta tensión que anidaría entre la ley de la ponde-  
ración y la ley de la colisión (que analiza en la sección cuarta). Finalmente,  
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En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una “escuela” que se gobiernar...  
propone una alternativa al modelo de ponderación, que puede considerarse  
“especificacionista” y que básicamente consiste en reducir el alcance de los  
principios conservando su fuerza. Ello requiere considerar la formulación  
de los principios como incompleta y reformularla para que, conservando su  
alcance, los principios reformulados ya no entren en conflicto.  
En su propuesta, Víctor García Izaguirre, de la Universidad de Tara-  
paca, Chile, sintetiza las objeciones que Duarte dirige a la formulación  
original de Robert Alexy, así como las modificaciones que sugiere. Y, luego,  
articula sus observaciones en tres ejes: (i) la fundamentación del peso abs-  
tracto en la fórmula y su necesaria conexión con razones de índole moral;  
(ii) las consecuencias que se derivan del carácter excluyente de la norma  
sustantiva en relación con la operatividad de los principios formales; y  
(iii) los problemas asociados a una posible disgregación entre premisas  
empíricas y premisas normativas.  
Por supuesto, con estas líneas no pretendo resumir los méritos de sus  
propuestas ni las principales objeciones presentadas por los comentaristas  
a la “nueva fórmula” de Duarte. El lector podrá juzgarlas mejor en sus  
propias palabras.  
Finalmente, en el último apartado de esta introducción presentare cua-  
tro apreciaciones en passant que, en mi opinión, dejarán claro mi escep-  
ticismo frente a la empresa de Duarte. Subrayo que se trata de un escep-  
ticismo que no desvaloriza, en modo alguno, el esfuerzo y la creatividad  
emprendidos por Duarte en su tarea.  
3. Una “escuela” en los confines de Iberia: el “Grupo de  
Lisboa” y el papel de Duarte  
El Grupo de Lisboa nació hace diez años, en 2015, poco después de la  
celebración del “Imperia” –en aquel momento, un encuentro hispano-fran-  
co-italiano sobre teoría del derecho– en Alicante. En este encuentro par-  
ticipamos Duarte y yo mismo tras un infausto, pero divertido, viaje en  
coche. En realidad, es difícil describir a un “dúo” como un “grupo”. No  
me preocuparé ahora por las ambigüedades lingüísticas, pero se trataba  
realmente de un “dúo”. Una pareja particularmente desequilibrada: Duarte  
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Pedro Moniz Lopes  
estaba relativamente consolidado en el panorama internacional de la teoría  
del derecho; ya había hecho más que suficiente para ser reconocido por su  
nombre y por los temas tratados en artículos publicados. Yo esperaba la  
defensa de mi tesis doctoral bajo la supervisión de Duarte y, mientras tanto,  
daba mis primeros pasos internacionales.  
El dinamismo, el espíritu emprendedor, la capacidad organizativa, la  
obstinación y la voracidad de Duarte se ilustran más fácilmente que se  
describen. Un día después de llegar a Alicante, Duarte había conseguido  
por sí solo que Lisboa fuera la sede del “Imperia” de 2016. Al año siguiente,  
por tanto. De la nada tenía que surgir algo.  
Es importante señalar que, en 2015, prácticamente no existía ninguna  
tradición filosófica consolidada en la Facultad de Derecho de la Univer-  
sidad de Lisboa (FDUL). Al igual que en Alemania, la FDUL se divide en  
cuatro departamentos: derecho privado, derecho público, derecho econó-  
mico e historia del derecho. La filosofía y la teoría del derecho es algo que,  
aún hoy, se comparte entre los cuatro departamentos. Esta circunstancia  
perturba, por sí sola, la consolidación de cualquier escuela filosófica. Para  
bien o para mal, también perturba la creación de relaciones verdadera-  
mente discipulares. Ese es nuestro destino, pero también es nuestra marca.  
Probablemente sea nuestra ventaja.  
Si la tradición filosófica consolidada era casi inexistente en Lisboa,  
la tradición analítica era totalmente nula. A excepción de algunos nom-  
bres vagamente asociados a la Facultad de Derecho, pero ya ausentes de  
la misma, como Sousa e Brito (jubilado) y Duarte d’Almeida (en aquel  
momento entre Oxford y Edimburgo y posteriormente en Lisboa, desde  
2022, aunque en otra universidad), la bandera de la teoría analítica la enar-  
bolaba en solitario Duarte.  
En realidad, nunca consideré estas circunstancias como negativas.  
Naturalmente, la creación de un departamento de teoría y filosofía del  
derecho es atractiva. Pero el hecho de que tanto Duarte como yo, así como  
la totalidad de los miembros actuales de Lisbon Legal eory, pertenezca-  
mos al departamento de derecho público tuvo (y tiene) ventajas evidentes.  
Creo que es Guastini quien afirma algo así como “para entender la filosofía  
del derecho, es necesario entender el derecho positivo”. En lo que a mí res-  
pecta, realizar un análisis conceptual de los conceptos centrales del derecho  
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En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una “escuela” que se gobiernar...  
–especialmente el público– fue una tarea parcialmente simple, dado que yo  
seguía el camino de la dogmática hacia la teoría y la filosofía. Los años de  
docencia en derecho constitucional y derechos fundamentales fueron par-  
ticularmente útiles para el debate de los problemas teóricos planteados por  
la ponderación. Los conocimientos de la teoría general del derecho admi-  
nistrativo fueron fundamentales para debatir conceptos centrales como  
“validez” y “eficacia”. Años después, no lamento ese camino recorrido.  
Con este telón de fondo, fue en el departamento de derecho público de  
la FDUL donde comenzaron a surgir las primeras presencias en las reu-  
niones informales del “Grupo de Lisboa”, en la sala del segundo piso de los  
despachos de los profesores. Duarte siempre fue el caput scholae del Grupo.  
A pesar de rechazar repetidamente ese epíteto, siempre fue el agente insti-  
gador, el que presidía las reuniones, el que determinaba el orden a seguir.  
Aunque parezca paradójico, no veo imposible la existencia de un caput  
scholae sin que exista, en el sentido habitual de la palabra, una verdadera  
“escuela de pensamiento”. Quizás la haya, quizás la haya habido, quizás  
llegue a existir. Es algo que me cuesta analizar desde dentro. La monstruo-  
sidad de tareas, responsabilidades y proyectos que Duarte cargó sobre sus  
hombros (y, luego, en un nivel sustancialmente menor, sobre los míos) no  
le dejaba más opción que consolidarse como líder natural del grupo.  
No es de extrañar que muchos miembros del grupo, yo incluido, le  
debemos interminables horas de debate sobre temas que él mismo planteó  
y exploró inicialmente. Al inicio del Grupo, las primeras ideas eran de  
Duarte; las primeras dudas eran de Duarte; la literatura sugerida era de  
Duarte; la indicación de conferencias sobre diversos temas era de Duarte.  
Y, por supuesto, era de Duarte la firme convicción de que los miembros  
del Grupo estarían, más temprano que tarde, sujetos al escrutinio de las  
rigurosas audiencias internacionales de la teoría del derecho. A todo esto,  
se sumaba el punto fundamental: era de Duarte la afirmación (a veces  
con la arrogancia provocadora de “una evidencia”, pero siempre con la  
intención de ser falsable) de varias proposiciones sobre el tema discutido,  
proposiciones que servían de combustible para el desafío de la refutación  
por parte de los miembros del Grupo. El desafío de contrarrestar el pensa-  
miento imperante –personificado por el caput scholae que no quería serlo–  
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Pedro Moniz Lopes  
se abstrajo y se convirtió entre nosotros en la obsesión científica general  
del cuestionamiento y el análisis.  
No tengo la menor duda de que Duarte era perfectamente consciente de  
que la dimensión provocativa de sus proposiciones “evidentes” (como tantas  
veces las califica) servía de estímulo para los más jóvenes. Como algunos de  
nuestros invitados podrán atestiguar, la cultura del Grupo de Lisboa siempre  
fue la de debates abiertos e intensos (como su caput scholae), poco propi-  
cia para las almas sensibles (también como su caput scholae). Quizás esa sea  
la verdadera “escuela de Lisboa”: más que la plataforma inicial de intereses  
comunes, un “nullius in verba” lusitano y muy particular. Si a veces las reu-  
niones se asemejaban al toque de queda para la creación de un ejército homo-  
géneo, otras veces parecía seguro que los miembros iban a luchar entre sí.  
4. De la nada, en efecto, surgió algo: el Lisbon Legal eory  
El grupo tuvo miembros fluctuantes, pero pronto se estableció una línea  
firme. A Duarte y a mí se nos unió Sampaio, que defendió su tesis doctoral  
en 2022. A partir de aquí se abre una nueva brecha generacional, con la  
incorporación de Ana Escher (que alcanzó su grado de doctora en 2023),  
Sara Azevedo y Gonçalo Fabião, que actualmente están escribiendo sus dis-  
ertaciones doctorales, respectivamente sobre los temas “Tiempo, derecho  
y retroactividad” y “Restricciones normativas a los derechos fundamen-  
1
tales”. Como es habitual en Lisboa, las tesis de los miembros se elaboran  
entrelazando la teoría del derecho con el derecho público.  
Durante varios años, este fue el núcleo en torno al cual orbitaban  
presencias, a veces entusiastas y fugaces, a veces perdidas, pero siempre  
resilientes. El grupo funcionaba esencialmente sobre la base de lecturas  
de artículos seleccionados, desde los clásicos hasta los recién publicados,  
evolucionando inicialmente hacia workshops internos y, posteriormente,  
hacia workshops internacionales con una impresionante periodicidad prác-  
ticamente mensual (a menudo superior).  
1
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También José Coimbra, aunque otros intereses le han llevado a una presencia menos asidua.  
En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una “escuela” que se gobiernar...  
El grupo se profesionalizó, adoptó el nombre de Lisbon Legal eory y  
pasó a formar parte del centro de investigación en derecho público (Lisbon  
Public Law Research Centre), organizado en cuatro áreas de investigación:  
derecho constitucional, derecho administrativo, derecho internacional y  
2
teoría y filosofía del derecho. Fue en este centro de investigación –el único  
en Portugal evaluado internacionalmente con la nota más alta en dos perío-  
dos consecutivos– donde Lisbon Legal eory se consolidó, alcanzando la  
sofisticación y agilidad necesarias. Workshops internacionales, proyectos  
cofinanciados, un staff reactivo y adecuado, Annual Lectures, Annual Meet-  
ings, Work in Progress, Advanced Series, intercambio de profesores, etc. No  
hay otra forma de hacer las cosas en la actualidad.  
La presencia pendular de Domingos Farinho (profesor de Derecho  
Público y líder del Grupo de Digital Rights and Freedoms) se hizo más  
frecuente, hasta el punto de pasar a formar parte del Grupo. Le siguieron  
Tiago Barboza (el primer miembro internacional, de Brasil), Vlada Kaplina  
(el segundo miembro internacional, de Ucrania) y Bruno Assalin (el tercer  
miembro internacional, también de Brasil), todos ellos en diferentes fases  
de elaboración de sus respectivos doctorados. Es también en este momento  
cuando el Grupo cuenta con investigadores internacionales, en residencia  
permanente o esporádica: Pablo Navarro, Pedro Caballero, Julieta Rábanos,  
Anna de Giuli, entre muchos otros.  
Agradezco al director de la revista Discusiones la posibilidad de hacer  
una breve presentación de Lisbon Legal eory con motivo de un número  
dedicado al trabajo de su arquitecto y promotor fundamental. No puedo  
ocultar un cierto orgullo al constatar, diez años después, la presencia de  
los miembros del Grupo en diversos fora internacionales. La amplia gama  
de temas tratados y comentados me parece absolutamente impresionante.  
De la nada, en efecto, surgió algo.  
2
Los principales trabajos (artículos y conferencias) del Grupo pueden consultarse en  
https://lisbonpubliclaw.pt/en/lisbon-legal-theory/ y en sus websites de Academia.edu.  
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Pedro Moniz Lopes  
5. Cuatro observaciones críticas a la fórmula de Duarte  
Una vez presentado el debate sobre el texto de Duarte y el desarrollo del Grupo  
que se formó a partir de su influencia, no quiero dejar de pronunciarme, como  
he mencionado anteriormente, sobre el artículo de Duarte. No hay mejor  
forma de mostrar el aprecio académico que el comentario interesado sobre  
el trabajo de otros. Y yo siento un genuino aprecio académico por Duarte.  
Como también he mencionado, no pretendo evaluar aquí, de manera  
estructurada, el trabajo de Duarte presentado en el artículo. Esa tarea  
corresponde más bien a los comentaristas. No obstante, expongo cuatro  
consideraciones que ponen de manifiesto tanto algunos problemas que  
me plantea esta “nueva fórmula” como, en términos más generales, mi  
escepticismo ante la iniciativa de Duarte.  
En primer lugar, se trata de un escepticismo asociado a mi relativa  
indiferencia ante la “supresión formulista” de las puertas de entrada de los  
juicios morales en la ponderación. Sin entrar en la variable “W”, que Duarte  
suprime, creo que los juicios morales siempre entrarán por la sustitución  
numérica de las variables. No veo una diferencia real en el “control” efec-  
tivo –al fin y al cabo, el propósito confesado de la fórmula de Duarte– que  
no resida en el mero estilo o estética formulista. Debo decir, por cierto,  
que me parece que la purga de juicios impertinentes de la ponderación  
(prefiero llamarlos juicios impertinentes, ya que pueden ser morales o no)  
se hará mucho más, y mejor, con el estudio y el análisis en profundidad de  
los sesgos cognitivos y las falacias argumentativas que con la modificación  
representacional de fórmulas que ya son suficientemente descriptivas de  
lo que pretenden dar cuenta.  
En segundo lugar, confieso tener algunas dudas sobre el propósito de la  
nueva fórmula, que me parece ambiguo. Es cierto que la fórmula de Alexy  
surgió como síntesis descriptiva de las operaciones realizadas por el Bundes-  
verfassungsgericht. Aunque Duarte (2026, sección 2) señala que su fórmula  
“regula” la ponderación, no está absolutamente claro si pretende prescribir  
o describir. En general, si una fórmula pretende describir prácticas relativas  
a la ponderación, lo que no parece ser el caso de esta, entonces ciertamente  
no debe prescindir de la representación de juicios morales. No creo que  
nadie pueda sostener legítimamente que la ponderación es una operación  
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En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una “escuela” que se gobiernar...  
moralmente neutra. La ponderación no es un mero cálculo de predicados;  
comprende todo lo que precede a ese cálculo incluso los inescapables juicios  
morales. Otra cuestión, que no cabe discutir aquí, es si sería deseable que la  
ponderación fuera una operación moralmente neutra. Aunque la cuestión  
es interesante, creo que la pertinencia de la pregunta se ve perjudicada por la  
(im)posibilidad de que lo sea. Es un caso claro de “ought implies can”.  
Si, por otro lado, una fórmula pretende prescribir prácticas con res-  
pecto a la ponderación (es decir, regular, controlar, etc.), como parece ser  
el caso de esta, no entiendo por qué Duarte la llama “positivista”. ¿Qué  
tienen que ver las tesis de la separación o separabilidad, donde realmente  
es pertinente hablar de positivismo, con la estructuración o el control del  
razonamiento ponderativo? Incluso si las tesis tuvieran algo que ver con  
el tema, calificar la fórmula de “positivista” supondría algo que, creo, el  
propio Duarte no aceptaría. Es que la separación o separabilidad entre  
derecho y moral es pertinente en la evaluación del papel de la moral en la  
descripción del derecho y sus criterios de validez. Así, calificar las fórmulas  
de “positivistas” (la de Duarte) y “no positivistas” (la de Alexy) implicaría  
equiparar el resultado de la ponderación a “derecho supuestamente válido”.  
El descarte positivista de los parásitos morales que Duarte intenta llevar  
a cabo con su fórmula equivaldría al descarte positivista de la moral en  
la descripción del derecho y sus criterios de validez; pero eso significaría  
que el resultado de la ponderación sería el resultado de una prescripción  
tendente a la determinación del “derecho del caso” al mejor estilo dworki-  
niano, en lugar de un mero ejercicio discrecional, aunque racionalmente  
controlado. Si hay algo que sé sobre Duarte es su incomodidad al compartir  
supuestos y conclusiones con Dworkin.  
Aún en este punto, Duarte siempre podría contraargumentar que la  
fórmula es solo metodológicamente positivista, en el sentido “bobbiano”  
del uso de recursos científicos para la descripción del derecho. La fórmula  
prescribiría, entonces, solo en el sentido poco riguroso en que correspon-  
dería a una descripción fiel de la prescripción (el objeto descrito). Pero,  
en ese caso, ello implicaría que el objeto descrito –las “leyes de pondera-  
ción” tal y como las enuncia Alexy– fuera derecho. Esto es contrario a la  
intuición, pero es algo que, sorprendentemente, el propio Duarte (2026)  
reconoce expresamente cuando afirma:  
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Pedro Moniz Lopes  
(...) si la proporcionalidad se aplica en un sistema normativo y si se  
aplica con el contenido del modelo alemán, entonces las dos ‘leyes de  
la ponderación’ son normas del sistema. Y deben aplicarse y hacerse  
cumplir’ y ‘(i) o bien se acepta que esas dos ‘leyes’ son el contenido de  
la proporcionalidad en sentido estricto (como se hace aquí) y entonces  
son derecho vigente que debe ser obedecido (constituyendo, en estos  
términos, la justificación interna de una decisión de proporcionalidad  
(o falta de proporcionalidad); (ii) o bien no se acepta que sean derecho  
vigente y entonces nada de esto tiene sentido. (sección 6)  
Tengo serias dudas de que se pueda afirmar que las “leyes de la pon-  
deración” son normas de un sistema normativo. En primer lugar, estoy  
convencido de que el “deber” derivado de las leyes, fruto de la ambigüedad  
ought to be / must be, no se refiere a un ought to be normativo (y mucho  
menos jurídico), sino a dos tipos diferenciados de must be, cada uno de  
ellos relativo al propósito de la ley de ponderación en cuestión. Las prin-  
cipales críticas formuladas por Sampaio (2026, sección 6) a este respecto  
me parecen, en general, bastante acertadas, aunque no estoy seguro de que  
ambas leyes de ponderación sean similares a las “leyes naturales”. Veamos.  
Incluso si se aceptara que de las “leyes de la ponderación” se deriva  
un ought to be jurídico, lo cual es muy discutible, sin duda Duarte estará  
de acuerdo en que, para ello, estas no pueden ser necesarias. En el cono-  
cido ejemplo de Kelsen, que ilustra la contraposición entre lo alético y lo  
deóntico, una norma que prescribiera que las personas no deberían morir  
(“Menschen sollten nicht sterben”) no tendría sentido, ya que la muerte es  
consecuencia de una ley natural. El derecho regula acciones, que a su vez  
son fenómenos contingentes. Las normas que integran un sistema norma-  
tivo se refieren necesariamente, para tener sentido, a esos fenómenos con-  
tingentes. Por lo tanto, corresponde a Duarte demostrar que las “leyes de  
la ponderación” son contingentes y que el sistema normativo que (supues-  
tamente) las contiene podría no contenerlas o podría contener la negación  
de esas mismas leyes.  
Pues bien, no creo que la ley sustantiva de la ponderación, con el con-  
tenido “cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o perjuicio de un prin-  
cipio, mayor deberá ser la importancia de satisfacer el otro”, sea contingente.  
En una analogía simplista que sigue la metáfora alexyana del “peso”, eso equiv-  
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En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una “escuela” que se gobiernar...  
aldría a decir que la ley de Hooke (“ut tensio, sic vis”), el principio de la física,  
según el cual la extensión es proporcional a la fuerza, es una ley contingente.  
No creo que eso sea posible, ni en la física ni en el mundo normativo. Una  
cosa es decir que, en general, un sistema normativo puede o no comprender  
la norma de la proporcionalidad, con su complejo contenido. Por ejemplo,  
aunque fuera raro, el principio de necesidad puede no pertenecer a un sistema  
normativo. Otra cosa es negar la necesidad lógica de que al mayor grado de  
insatisfacción de un principio corresponderá siempre la mayor importancia  
de satisfacer el principio conflictivo. La verdad de que esto es así se deriva  
directamente de la verdad de que existe un conflicto normativo entre esos  
principios. O bien Duarte niega la necesidad lógica de la “ley sustantiva de  
la ponderación”, o bien acepta que un sistema normativo tiene contenidos  
necesarios, lo cual es muy poco positivista. Creo que tertium non datur.  
La imposibilidad de negar la “ley sustantiva de ponderación”, que aquí  
sostengo, es suficiente para desmentir que se trate de una norma jurídica.  
Al no tratarse de una norma jurídica, no se trata de derecho que describir.  
Al no tratarse de derecho que describir, no se comprende la calificación de  
la fórmula por parte de Duarte como “positivista”.  
La cuestión es diferente en lo que respecta a la ley epistémica de la  
ponderación, cuyo contenido es “cuanto más grave sea la injerencia en un  
derecho fundamental, mayor deberá ser la certeza de las premisas en que  
se basa”. La ley epistémica de ponderación se refiere al ámbito probatorio  
y al grado necesario de evidencia de las injerencias en derechos funda-  
mentales. Lejos de referirse a una convicción subjetiva (la “certeza”), la ley  
exige el establecimiento de estándares probatorios externos, gradualmente  
proporcionales a los grados de injerencia en derechos fundamentales. Nada  
impide, a priori, que un sistema normativo comprenda una norma que pre-  
scriba que “cuanto más grave sea la injerencia en un derecho constitucional,  
menor deberá ser la certeza de las premisas en que se basa”. Pero creo que  
nadie dudaría en afirmar que ese sistema sería irracional.  
El imperativo resultante de la ley epistémica no es, ahora, una necesi-  
dad lógica, sino un imperativo de racionalidad. Aunque su juridificación  
(es decir, la existencia de ese imperativo de racionalidad en un sistema  
jurídico) es contingente, su contenido no parece serlo. Cuando se habla  
del contenido de los imperativos de racionalidad (por ejemplo, “cuanto  
19  
Pedro Moniz Lopes  
mayor es la discrecionalidad, mayor es el deber de fundamentación”), no  
se pretende, ciertamente, decir que el contenido del que se habla es contin-  
gente; se dice, en cambio, que x es racional e y es irracional. Por ejemplo,  
el imperativo “cuanto mayor es la discrecionalidad, menor es el deber de  
fundamentación” es irracional. Al no tratarse de algo parecido a una “ley  
de la física”, como ocurre con la ley sustantiva, prefiero conceptualizar la  
ley epistémica como un “imperativo hipotético de racionalidad” o, si se  
quiere, como una norma técnica con el siguiente contenido: si se pretende  
ser racional en la evaluación de las pruebas en la ponderación, entonces  
se debe considerar que “cuanto más grave sea la injerencia en un derecho  
fundamental, mayor deberá ser la certeza de las premisas en que se basa”.  
Admito que Duarte pueda argumentar que este imperativo tiene pertenen-  
cia al sistema a través de la costumbre, pero tengo serias dudas de que esto  
tenga alguna relevancia para calificar la fórmula como “positivista”.  
En cuarto y último lugar, confieso mi extrañeza ante el supuesto carác-  
ter eliminatorio de las leyes de ponderación, una de las supuestas ventajas  
de la fórmula de Duarte, según él mismo. Debo decir que, en este punto,  
mi desacuerdo con Duarte es total; creo incluso que la modificación intro-  
ducida por la fórmula de Duarte es no solo filosóficamente dudosa como  
socialmente perjudicial.  
Duarte (2026) critica la fórmula de Alexy al afirmar que  
cuando las ganancias en una norma no son iguales o mayores que  
las pérdidas en la norma contraria, se produce inmediatamente una  
violación de la “ley sustantiva”. Cuando así es, la proporcionalidad de  
la acción deóntica en cuestión se ve inmediatamente comprometida,  
lo que significa que ya es irrelevante evaluar la conformidad con la  
“ley epistémica”. La fórmula conduce, sin embargo, a un resultado en  
el que las dos “leyes” se mezclan: en esta ecuación nunca se sabe de  
forma autónoma si la “ley sustantiva” ha sido o no violada. (sección 3)  
Sinceramente, solo puedo entender esta afirmación como parte de  
un error filosófico inicial: que la dimensión ontológica es separable de la  
dimensión epistémica. Creo que esa premisa es errónea. Si Duarte afirma  
que podemos hablar de “lo que es” sin tener en cuenta “cómo lo sabemos”,  
entonces corre el riesgo de convertir la ontología en dogma. Afirma la rea-  
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En Lisboa, en los confines de Iberia, hay una “escuela” que se gobiernar...  
lidad sin rendir cuentas necesariamente a la evidencia o la justificación. O,  
mejor dicho, su fórmula solo rinde cuentas condicionalmente a la evidencia  
y la justificación, dado que esto solo ocurrirá si no existe una violación  
previa de la “ley sustantiva”.  
Quizás Duarte entienda que la introducción de la variable R en la fór-  
mula de Alexy está exclusivamente ligada a la importancia del principio de  
legitimidad democrática del poder legislativo y que la división en dos fases,  
sucesivas y eliminatorias, según su fórmula, salvaguardaría la integridad de  
los juicios sustantivos de las razones para la deferencia. Pero el alcance de  
los juicios epistémicos es mucho más amplio. Desde Kant se entiende que  
nunca accedemos a la “cosa en sí misma” sin las condiciones de nuestro  
conocimiento. No existe una “visión desde ninguna parte”. Lo que Duarte  
parece afirmar, al admitir que se puede concluir que “las ganancias en una  
norma no son iguales o mayores que las pérdidas en la norma contraria”  
(2026, sección 3) (y, en consecuencia, por la violación de la ley sustantiva),  
siendo “irrelevante” evaluar la conformidad con la “ley epistémica”, es pre-  
cisamente la posibilidad de esa “visión desde ninguna parte”. Pero parece  
obvio que, si la ley epistémica se refiere al ámbito probatorio y al grado  
necesario de evidencia de las injerencias en derechos fundamentales (las  
pérdidas), entonces la conclusión por las mayores ganancias y menores  
pérdidas ya tiene necesariamente en cuenta un juicio epistémico.  
Afirmar que algo es –por ejemplo, que X interfiere con Y en la medida  
W– ya es afirmar que sabemos algo al respecto. Las afirmaciones sobre  
interferencias y causalidad dependen de observaciones, teorías, herramien-  
tas de medición e interpretaciones, todas ellas de naturaleza epistémica. Y  
sabemos algo al respecto porque hay alguna evidencia, mayor o menor. Las  
afirmaciones ontológicas siempre se filtran a través del acceso epistémico.  
Por lo tanto, pretender que lo ontológico puede ser “puro” o estar separado  
de nuestras formas de conocimiento es filosóficamente erróneo.  
Sospecho que, además de filosóficamente errónea, la división en dos  
fases eliminatorias que opera la “fórmula positivista” es también social-  
mente perjudicial. No pretendo demostrar matemáticamente mi sospecha.  
Solo creo que el plano del grado de evidencia empírica asume relevancia  
en la ponderación porque es condición sine qua non para sostener lo que  
ya se desprende del sentido común:  
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Pedro Moniz Lopes  
(i) Si es cierto que evitar o mitigar el riesgo “alto” de una afectación  
“grave” de un derecho fundamental “casuísticamente importante” justifica  
una afectación “media”, de probabilidad “media”, de un derecho fundamen-  
tal “casuísticamente menos importante”,  
(ii) También puede ocurrir que evitar o mitigar el riesgo “bajo” de una  
afectación “grave” de un derecho fundamental “casualmente importante”  
no justifique una afectación “media”, de probabilidad “alta”, de un derecho  
fundamental “casualmente menos importante”.  
Todo depende. Solo es posible saber si este es el caso o no mediante una  
ponderación, que conlleva los costes de procesamiento de la información, la  
comparabilidad de los escenarios, la asignación de probabilidades y la defini-  
ción de escalas o valores de cobertura que permitan llegar a una conclusión  
racional, ordinal y coherente. Solo estos costes, incluido el procesamiento  
del grado de evidencia empírica, constituyen un elemento fundamental para  
rechazar los argumentos ad terrorem o las falacias de slippery slope. Es este  
elemento fundamental el que temo que se esté minimizando con la nueva  
fórmula de Duarte que se está debatiendo. Sin este elemento fundamental,  
puede bastar con enumerar el derecho a la vida (tan a menudo un “conver-  
sation stopper”) como potencialmente afectado, independientemente de la  
probabilidad de su afectación, para descondicionar cualquier restricción a  
los demás derechos fundamentales y abrir el camino a gobiernos totalitarios.  
Bibliografía  
Duarte, D. (2026). Tras la naturaleza del derecho. Reflexiones sobre el  
desafío de Shapiro. Discusiones, 36(2).  
Sampaio, J. S. (2026). Los límites conceptuales de la Fórmula Positivista  
del Peso de David Duarte y el modelo de las razones como alternativa.  
Discusiones, 36(2).  
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