ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 149 a 196  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista  
del peso de David Duarte y el modelo de las razones  
como alternativa  
e Conceptual Limits of David Duarte’s Positivist Weight  
Formula and the Reasons Model as an Alternative  
Jorge Silva Sampaio*  
Recepción y evaluación de propuesta: 11/10/2025  
Aceptación: 12/02/2026  
Recepción y aceptación final: 01/04/2026  
Resumen: Este artículo analiza críticamente la llamada “Fórmula Positi-  
vista del Peso” (FPP), propuesta por Duarte como una reformulación de la  
fórmula del peso desarrollada por Robert Alexy. Aunque la FPP pretende  
ofrecer una versión más fiel a las prácticas jurídicas y a sus contenidos  
normativos, sostengo que enfrenta serias dificultades conceptuales. Tras  
reconstruir los fundamentos de la FPP y reconocer algunas de sus ventajas,  
distingo entre objeciones superables y una objeción decisiva: la naturaleza  
cardinal precisa de las escalas utilizadas en la fórmula, que reactiva con  
toda su fuerza la objeción de la inconmensurabilidad. Finalmente, presen-  
to de forma sucinta una propuesta alternativa: el “modelo de las razones”,  
basado en el aparato conceptual del razonamiento práctico.  
Palabras clave: ponderación, proporcionalidad, fórmula del peso, princi-  
pios, David Duarte.  
*
Doctor en Derecho, Universidade de Lisboa, Portugal. Profesor Adjunto de la Facultad de  
Derecho, Universidade de Lisboa, Miembro de Lisbon Legal eory e Investigador Prin-  
cipal de Lisbon Public Law Research Centre, Coordinador Diputado de Teoría y Filosofía  
del Derecho, Portugal. Correo electrónico: jorgesilvasampaio@fd.ulisboa.pt.  
149  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
Abstract: is article offers a critical analysis of the so-called “Positivist  
Weight Formula” (PWF), proposed by Duarte as a reformulation of Robert  
Alexy’s weight formula. Although the PWF aims to provide a version more  
faithful to actual legal practices and their normative content, I argue that it  
faces serious conceptual difficulties. Aſter reconstructing the foundations  
of the PWF and acknowledging some of its advantages, I distinguish be-  
tween manageable objections and one decisive challenge: the precise car-  
dinal nature of the scales used in the formula, which brings the objection  
of incommensurability back with full force. Finally, I briefly present an  
alternative proposal: the “reasons model,” based on the conceptual frame-  
work of practical reasoning.  
Keywords: Balancing, Proportionality, Weight Formula, Principles, David  
Duarte.  
1. Introducción  
La mera invitación que me fue dirigida por mi amigo Pedro Moniz Lopes,  
para comentar un trabajo de mí también amigo David Duarte, ya sería sufi-  
ciente para sentirme moralmente obligado a contribuir a este número de  
Discusiones. Además, es importante señalar no solo que Duarte ha tenido  
una enorme influencia en la forma en que creo que debe entenderse el  
fenómeno jurídico, sino que he aprendido muchísimo con él –y el tema  
que se analiza aquí no es una excepción, sino todo lo contrario. De hecho,  
ya tuve la oportunidad de escribir recientemente un artículo con él preci-  
samente sobre, entre otros temas, la ponderación y la proporcionalidad, en  
el cual intentamos mostrar un conjunto de tesis compartidas en términos  
1
generales por la “Escuela de Lisboa”.  
El presente artículo, sin embargo, trata de uno de los pocos desacuerdos  
que tenemos respecto de la naturaleza de la operación inherente al test  
de proporcionalidad en sentido estricto, que se hizo conocida a través de  
la pluma de Alexy (2019a, 2019b) como la “fórmula del peso”. En efecto,  
Duarte (2021, 2026) desarrolló lo que denominó la “fórmula positivista  
1
Véase Duarte y Sampaio (2026). Usando la expresión “La escuela de Lisboa”, véase Moreso (2026).  
150  
Jorge Silva Sampaio  
del peso” (“FPP”), que puede entenderse como un desarrollo y perfec-  
2
cionamiento de la teoría alexyana, aunque procurando mantenerse fiel a  
la descripción de las prácticas jurídicas tal como son y a sus respectivos  
contenidos normativos, lo que justificaría su denominación como “fórmula  
positivista”. Mi objetivo consiste, esencialmente, en (1) analizar crítica-  
mente la FPP y (2) proponer, aunque sea de forma sucinta, una concepción  
alternativa a las fórmulas alexyana y positivista, a la que he denominado  
3
“modelo de las razones”.  
En la Sección 1 comenzaré por reconstruir la teoría subyacente a la FPP  
y señalar algunas de sus ventajas. En la Sección 2, la analizaré críticamente y  
explicitaré algunos de los problemas que afectan a la FPP, con especial énfasis  
en la naturaleza de las escalas utilizadas, lo que remite al problema de la incon-  
mensurabilidad en la medición de las respectivas variables. Además, presentaré  
una réplica a la objeción que el autor formuló a mi crítica. Finalmente, en la  
Sección 3, propondré muy sucintamente mi “modelo de las razones”.  
2. La fórmula positivista del peso  
La FPP elaborada por Duarte (2021, pp. 40 y ss.; 2026) se apoya en dos  
grandes pilares. En primer lugar, Duarte parte de la tesis según la cual la  
norma de proporcionalidad no tiene como función establecer una pre-  
ferencia entre principios en conflicto. Esa es la función de la operación  
de ponderación, cuya relevancia se verifica en situaciones de conflictos  
normativos para los cuales el sistema jurídico no dispone de una norma de  
resolución de conflictos que determine cuál debe prevalecer. Así:  
(1) La ponderación es una operación de resolución de conflictos  
irresolubles por el sistema jurídico, mediante el establecimiento de  
preferencias entre las normas en conflicto.  
2
Idénticamente, Moreso (2026, sección 1).  
3
El análisis crítico que haré del artículo de Duarte se basa, en parte, en lo que escribí en  
Sampaio (2023b, pp. 491 y ss.).  
151  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
Por el contrario, la proporcionalidad es una norma que sirve para deter-  
minar el límite más allá del cual ciertos contenidos deónticos resultan cons-  
titucionalmente inadmisibles por ser desproporcionados. Así:  
(2) La proporcionalidad constituye un límite normativo al ejercicio  
de la discrecionalidad de las autoridades con competencia normativa.  
En síntesis, mientras la ponderación constituye una operación dirigida  
a establecer preferencias normativas, la regulación ofrecida por el principio  
de proporcionalidad sirve para delimitar el espectro de discrecionalidad  
disponible para las autoridades decisorias, señalando si el contenido –i.e., la  
alternativa de decisión adoptada o pretendida– de determinada preferencia  
ponderativa es o no jurídicamente admisible.  
La importancia de las tesis (1) y (2), que también comparto, radica en la  
manera en que aclaran la relación entre el fenómeno de la discrecionalidad,  
la operación intelectual de ponderación y el principio de proporcionalidad.  
A diferencia de lo sostenido por autores de la línea alexyana –quienes par-  
ten de la idea intuitiva de que una decisión (como la creación de una regla  
por el legislador) puede reflejar una variación entre la satisfacción plena de  
un principio y la del principio en conflicto–, Duarte afirma la posibilidad  
de identificar un conjunto de alternativas decisorias. Por ejemplo, en un  
caso de pandemia, una autoridad podría disponer de distintas opciones que  
van desde la no vacunación, pasando por el uso de vacunas con diferentes  
principios activos, hasta la eliminación de los infectados. La regulación  
ofrecida por la proporcionalidad conduce a una reducción del espectro de  
alternativas prima facie disponibles, de modo que solo tras su aplicación es  
posible determinar si una determinada alternativa ponderativa se encuen-  
tra dentro del espectro de discrecionalidad all things considered conferido  
a cierta autoridad decisoria.  
En segundo lugar, la FPP se inspira directamente en las dos leyes de la  
ponderación –la Ley Sustantiva de la Ponderación (“LSP”) y la Ley Episté-  
mica de la Ponderación (“LEP”). En efecto, el autor parte del supuesto de que  
dichas leyes, formuladas por Alexy (2019b), representarían sustantivamente  
el contenido de la proporcionalidad en sentido estricto, por lo que la acep-  
tabilidad de la fórmula del peso como justificación interna del tercer test de  
proporcionalidad estaría supeditada al cumplimiento riguroso del contenido  
152  
Jorge Silva Sampaio  
de la LSP y la LEP. El principal error en que incurriría la fórmula del peso  
tradicional radicaría precisamente en no corresponder fielmente a dichas  
leyes, razón por la cual “distorsiona el marco normativo de la ponderación”  
y puede, por tanto, conducir a “resultados erróneos”, en la medida en que no  
refleja con exactitud el contenido del principio de proporcionalidad.4  
Este es el contexto en el que el autor formula la FPP, la cual pretende  
constituir una síntesis del marco normativo derivado fielmente de las leyes  
de la ponderación. Como su cociente se limita a mostrar si una norma  
emitida por una autoridad normativa viola o no cada una de las leyes de la  
ponderación, el resultado matemático expresado coincidiría exactamente  
con lo que exige la proporcionalidad en sentido estricto. Veamos más de  
cerca la fórmula.  
A la luz de la redefinición de la LSP, se impone el respeto de la propor-  
ción de “20” entre los principios en conflicto instanciados por una norma  
creada por una autoridad decisoria. En el fondo, la LSP expresa una cons-  
tante de proporcionalidad directa, según la cual cuanto más se pierde en  
P1, más debe ganarse en P2. En consecuencia, lo que importa es realizar  
una comparación entre la cantidad de pérdidas y la cantidad de ganancias.  
Para este fin, se emplea una escala triádica doble que permite contraponer  
4
Véase Duarte (2021, pp. 31-32; 2026, sección 3). Para Duarte (2021, pp. 31 ss.; 2026, sección  
3), existen varias razones para rechazar la fórmula del peso de Alexy. En primer lugar, esta  
vulnera las propias leyes de la ponderación, al no respetar ni la separación ni el carácter  
eliminatorio de cada una. La LSP, por sí sola, bastaría para declarar desproporcionada una  
medida cuyos beneficios para el principio prevalente no superen las pérdidas sufridas por el  
principio vencido, haciendo innecesario acudir a la LEP. En segundo lugar, la fórmula trata  
ambas leyes como equivalentes, permitiendo compensaciones entre las variables I y R, lo que  
impide verificar violaciones concretas de la LSP. Además, pretende determinar directamente  
la preferencia entre principios, algo inadmisible si las propias leyes no ofrecen criterios para  
ello –lo cual no ocurre. Tercero, el llamado “peso abstracto” no tiene respaldo alguno en las  
leyes de la ponderación. Si existieran variaciones relevantes en la importancia relacional entre  
principios, estas deberían remitirse a la justificación externa, no interna a la operación. Por  
último, incluso en la reformulación de Klatt y Schmidt (2012, pp. 69 ss.) y Klatt y Meister  
(2012, pp. 11 y 109 ss.), que distingue entre Rn y Re, persiste el problema: la LEP no autoriza  
suponer que las incertidumbres normativas impliquen menores ganancias o pérdidas, limi-  
tándose únicamente a las incertidumbres empíricas. En conjunto, estos argumentos apuntan  
a que la fórmula del peso, en la versión de Alexy, confunde la discrecionalidad ponderativa  
con la discrecionalidad lingüística derivada de las leyes de la ponderación.  
153  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
pérdidas que oscilan de 1 (20) a 256 (28) con ganancias que también varían  
de 256 (28) a 1 (20).  
La fórmula matemática que representa el “peso sustantivo” (“PS”) es  
la siguiente:  
Mientras que “G” representa la cantidad de ganancias (gains) para el  
principio que justifica la restricción, “L” representa la cantidad de pérdidas  
(losses) para el principio restringido. La regla de la ecuación es que “R es  
proporcional si el cociente es ≥ 1 = 20”.  
Por su parte, la redefinición de la LEP también representa una pro-  
porción de 20 entre las pérdidas para el principio restringido y el grado de  
certeza que se tiene sobre las premisas subyacentes. La LEP expresa una  
constante de proporcionalidad directa, según la cual cuanto más se pierde  
en P1, mayor debe ser la certeza respecto de las premisas subyacentes. La  
compatibilidad de una norma emitida por cierta autoridad decisoria con la  
LEP se evalúa mediante la división del grado de certeza entre las pérdidas  
en el principio restringido, utilizando para ello la misma escala triádica  
doble mencionada anteriormente.  
La fórmula matemática que representa el “peso epistémico” (“PE”) es  
la siguiente:  
En este segundo caso, “C” representa la cantidad de certeza respecto de  
las premisas fácticas subyacentes, y “L” representa nuevamente la cantidad  
de pérdidas para el principio restringido. La regla de la ecuación es ahora  
la siguiente: “R es proporcional si el cociente es ≥ 1 = 20”.  
Debe, sin embargo, observarse que “C” no se refiere solamente a la  
certeza relativa a las premisas fácticas sobre las pérdidas, sino también a  
todas las premisas fácticas relacionadas tanto con las ganancias para un  
principio como con las pérdidas para el principio opuesto, lo que se jus-  
tifica por el hecho de que el consecuente de la norma examinada afecta a  
ambos principios en conflicto.  
154  
Jorge Silva Sampaio  
La FPP está, por tanto, compuesta por dos ecuaciones autónomas deri-  
vadas de cada una de las leyes de la ponderación. En virtud del carácter  
eliminatorio de dichas leyes, la segunda parte de la fórmula solo es “aplica-  
ble” si el cociente de la primera satisface la constante de proporcionalidad  
directa (20).  
La conexión entre ambas ecuaciones puede expresarse mediante  
el siguiente enunciado condicional derrotable: “R es proporcional si el  
cociente del PS es ≥ 1 = 20 y, si el PS no es < 1 = 20, si el PE es ≥ 1 = 20”.  
De este modo, la fórmula puede representarse del siguiente modo:  
FPP = (PS) ⇒ (PE)  
Como se puede observar –y este es, de hecho, uno de sus aspectos más  
interesantes–, la FPP se concibe desde el punto de vista de las autoridades  
decisorias, como en el caso de una autoridad normativa que produce una  
norma que restringe un principio constitucional con base en la satisfacción  
de otro principio constitucional. Sin embargo, nada impide su uso por  
parte de las autoridades de control, como los tribunales, se trata, por tanto,  
de un “algoritmo impersonal”.5  
3. Los problemas de la fórmula positivista del peso  
Explicados los contornos teóricos y conceptuales de la FPP, queda abierto  
el camino para su análisis crítico. A continuación, dividiré las críticas en  
dos grupos: (a) los problemas superables y (b) el problema insuperable.  
Como indica el propio término, aunque los problemas del grupo (a) no  
5
Adicionalmente, la FPP de Duarte (2021, pp. 43 ss.; 2026, sección 4 ss.) incorpora un  
“mecanismo de revisión”, según el cual las autoridades de control deben limitarse a verificar  
si una norma respeta la proporcionalidad exigida por las leyes de la ponderación, decla-  
rando su inconstitucionalidad en caso negativo. No obstante, la vaguedad de conceptos  
como “ganancias”, “pérdidas” y “certezas” genera “discrecionalidad lingüística” o de “cuan-  
tificación”, lo que exige a las autoridades de control una actitud de autolimitación. Para  
reflejar esto, el autor propone más un mecanismo matemático que cuantifica la reducción  
del área de desproporcionalidad derivada de esa autolimitación. Sobre este problema, de  
forma diferente, véase Sampaio (2023b, pp. 933 ss.).  
155  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
deben ser ignorados, no me parece que justifiquen el rechazo de la tesis  
subyacente a la FPP. En cambio, el problema del grupo (b) –relativo a la  
inconmensurabilidad derivada de la naturaleza cardinal de las escalas uti-  
lizadas por la FPP– me parece mucho más grave, tanto más cuanto que lo  
considero insuperable.  
3.1. Problemas superables  
En primer lugar, Duarte (2021, p. 12) califica su fórmula del peso como  
“positivista” por ajustarse rigurosamente tanto al contenido –en particular,  
omitiendo el peso abstracto– como a la secuencia eliminatoria de la LSP y  
la LEP, lo que la distinguiría de la fórmula de Alexy. No obstante, dado que  
el positivismo es una teoría sobre las condiciones de existencia o validez del  
derecho, no resulta evidente por qué aplicar tal calificativo aquí. Tal vez la  
idea sea que, a diferencia de la fórmula alexyana, la FPP refleja fielmente  
las prácticas jurídicas según los postulados del positivismo metodológico.6  
Sin embargo, Duarte (2026) también sostiene que la FPP respeta la  
tesis de la separación entre derecho y moral. Dado que esta tesis, en su  
versión como tesis de las fuentes, sostiene que es conceptualmente impo-  
sible que los criterios de validez de un determinado sistema jurídico incor-  
poren límites morales al contenido del derecho, se vuelve aún más difícil  
comprender el uso del calificativo “positivista”.7 Como nos situamos en  
el ámbito de la aplicación del derecho, el autor parece asumir que dicha  
tesis se extiende también a la determinación del derecho aplicable, lo cual  
resulta, cuando menos, discutible.8 En efecto, en contextos de indetermina-  
ción –como los conflictos normativos que requieren ponderación– incluso  
los positivistas inclusivos y exclusivistas reconocen, aunque por distintas  
vías argumentativas, la posibilidad de recurrir a juicios morales. Aun así,  
quizás la intención de Duarte sea simplemente destacar que, dado que las  
constituciones no consagran jerarquías axiológicas entre derechos funda-  
6
Véase Bobbio (1993).  
7
En el mismo sentido, véase Moreso (2026, sección 2 y ss.).  
8
156  
Sobre el asunto en relación con la interpretación, véase Spaak (2021, pp. 443 y ss.).  
Jorge Silva Sampaio  
mentales, la introducción del peso abstracto en la fórmula del peso cons-  
tituiría un juicio moral sin respaldo en hechos sociales. En cualquier caso,  
no puede descartarse la posibilidad de que el autor esté confundiendo la  
tesis de la separación, que es una afirmación teórica sobre la naturaleza  
del derecho, con la tesis metateórica de que la teoría del derecho debe ser  
neutral desde el punto de vista moral.  
En segundo lugar, aunque la FPP se fundamenta en las leyes de la pon-  
deración –y rechaza la fórmula del peso precisamente por no respetarlas–,  
su contenido se reformula sin que se ofrezca un argumento autónomo.  
Mientras que en la versión original la LSP implica que cuanto mayor sea  
el grado de no satisfacción o restricción de un principio, mayor deberá  
ser la importancia de la satisfacción del otro, en la versión corregida se lee  
que cuanto mayor sean las pérdidas en un principio, mayores deben ser  
las ganancias en el otro. Tal vez la razón (no confesada) para esta altera-  
ción radique en que el lenguaje economicista inherente a las ganancias y  
pérdidas sea necesario para justificar el uso de una escala triádica doble,  
que depende de la posibilidad de medir cardinalmente, con alto grado de  
precisión, las variables que integran la fórmula.  
En tercero lugar, as leyes de la ponderación se asumen casi como si  
fueran “leyes naturales”, cuando en realidad no son más que un intento de  
describir los elementos que deben considerarse en el marco de aplicación  
de la proporcionalidad en sentido estricto, los cuales están constituidos  
por nuestras prácticas lingüísticas y conceptuales.9 Pues bien, no solo el  
contenido de dichas leyes es contingente, sino que es discutible tanto en  
lo que respecta a su contenido como a su relevancia. En otras palabras:  
nada asegura que dicho contenido sea “el correcto” o que esté a salvo de  
revisión, especialmente cuando el propio autor ya lo ha sometido a una  
reformulación lingüística que no es menor.10  
9
De algún modo, parece estar presuponiendo que la naturaleza de las leyes es independiente  
del marco conceptual que imponemos al mundo –lo que remite al análisis conceptual  
“inmodesto”–, cuando, en un dominio como este, no se ve cómo podría superarse el aná-  
lisis conceptual “modesto”, que se basa en las prácticas lingüísticas y jurídicas en cuestión,  
las cuales constituyen el objeto de estudio. Sobre la diferencia entre el análisis conceptual  
modesto e inmodesto, véase Himma (2015).  
10  
Duarte (2026, sección 4.3), en respuesta, confirma que simplemente asume que el con-  
157  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
En cuarto lugar, el contenido de la LEP y su relación con la LSP –que  
fue inicialmente explicitada por Alexy (2019b) con el propósito de respon-  
der a las objeciones relativas a la dilución de la discrecionalidad legislativa  
y a la violación del principio democrático– es un aspecto ampliamente  
controvertido. En concreto, respecto de la relación entre la LSP y la LEP  
en el marco de la FPP, son dos las dudas que se suscitan.  
Por un lado, la medición de las ganancias y pérdidas para los princi-  
pios contrapuestos parece verse afectada por la incertidumbre relativa a  
las premisas subyacentes a dicha medición,11 por lo que la definición de la  
cantidad de ganancias y de pérdidas se muestra, en cierto modo, depen-  
diente del mayor o menor grado de certeza respecto de las premisas fácticas  
subyacentes. Con esto se quiere decir que la certeza empírica parece operar  
a un meta-nivel, lo que impediría su tratamiento en paridad con la LSP,  
sino debería ser considerada en el ámbito de la justificación externa de los  
valores atribuidos a las variables constantes de la FPP. En otras palabras,  
no está en absoluto claro que la incertidumbre epistémica relevante en el  
plano de la justificación externa de los valores a introducir en la fórmula  
se reduzca a la incertidumbre (lingüística) de cuantificación (por ejemplo:  
“¿serán las ganancias para cierto principio satisfecho 1 o 2?”), o si, más  
ampliamente, afecta a la determinación misma del valor (“¿será el valor de  
las pérdidas 128, ante la incertidumbre sobre las premisas fácticas inheren-  
tes a las pérdidas del principio restringido?”).  
Por otro lado, en el caso de la FPP, la variable de la certeza consti-  
tuye un test autónomo, que se activa solo si la LSP no ha sido vulnerada.  
Sin embargo, además de ser ampliamente dudoso que el marco regulativo  
resultante del efecto de la proporcionalidad en sentido estricto conduzca  
a una desproporcionalidad siempre que la certeza empírica sea inferior a  
las pérdidas para un principio (si es que tal comparación es posible, como  
se verá más adelante), tampoco está claro que la LEP –en consonancia  
con la razón que motivó su formulación– no sea más bien relevante en el  
tenido de estas leyes refleja el contenido de la proporcionalidad en sentido estricto. Lo  
que noto es que esa suposición es más discutible de lo que podría parecer a primera vista,  
aunque en términos generales estoy de acuerdo con ella.  
11  
158  
Lo cual, por cierto, es reconocido por el autor –véase Duarte (2021, pp. 18 y ss.).  
Jorge Silva Sampaio  
plano de la determinación de la intensidad del control judicial, así como  
para justificar una eventual actitud de deferencia (epistémica) hacia las  
autoridades legislativas.12  
En quinto lugar, al tomar como axioma la LSP de Alexy y recurrir a  
conceptos tributarios del lenguaje optimizador (y economicista), como  
la mayor o menor “satisfacción” de principios, ganancias y pérdidas para  
principios –lo que se muestra conceptualmente entrelazado con la defini-  
ción de los principios como mandatos de optimización–13, parece que el  
autor incurre en una incoherencia teórica interna, dado que rechaza dicha  
definición y defiende que los principios se distinguen de las reglas en razón  
de que la conducta regulada está dotada de “indeterminabilidad”.14 No obs-  
tante, se trata de una objeción superable, pues basta con corregir la LSP, por  
ejemplo, en los términos que he sugerido, sobre la base de la estipulación  
del valor de cobertura como la “importancia de la satisfacibilidad concreta  
de los principios en conflicto”.15  
En todo caso, ninguno de los problemas señalados hasta ahora resulta  
insuperable. A mi juicio, el verdadero problema de la FPP radica en el tipo  
de escalas –una escala triádica doble de seis niveles– y de comparaciones-  
que pretende aplicar, lo que lleva a instanciar el problema de la inconmen-  
surabilidad con toda su fuerza. Es lo que se analizará a continuación.  
12  
Sobre esto, véase Sampaio (2023b, pp. 933 y ss.).  
13  
Igualmente refiriéndose críticamente a la “eficiencia económica” en este contexto, véase  
Jansen (2011, pp. 64 y 66).  
14  
A título de exemplo, véase Duarte y Sampaio (2025, pp. 25 y ss.). Similarmente, hablando  
de genericidad e inespecificidad, véase Lopes (2017) y Sampaio (2023a, pp. 260 y ss.).  
15  
Véase Sampaio (2023b, pp. 371 y ss. y 467 y ss.). El término “satisfacibilidad” constituye  
un neologismo que permite distinguir –de forma análoga a la contraposición entre apli-  
cabilidad y aplicación– entre satisfacibilidad y satisfacción. Utilizando un concepto con  
ciertas similitudes –“realizabilidad”–, véase Lindahl (1992). Duarte (2026, sección 4.3)  
responde ahora que ya en aquel entonces utilizaba un valor de cobertura similar al que yo  
formulé, al que llama “satisfactibilidad”. Si bien es cierto que Duarte intenta ahora aclarar  
un aspecto que antes carecía de explicación –sobre todo porque nunca abordó el problema  
de la inconmensurabilidad ni el uso de escalas distintas en la fórmula del peso con refer-  
encia a un valor de cobertura unificador, limitándose a hablar de ganancias y pérdidas–,  
cumple clarificar que el verdadero valor de cobertura no es la satisfacibilidad en sí misma,  
sino la importancia concreta de dicha satisfacibilidad.  
159  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
3.2. La FPP y el problema de la inconmensurabilidad  
Aunque la FPP busca explicitar la estructura interna de la proporciona-  
lidad en sentido estricto, al no decir nada sobre la justificación externa  
de los enunciados relativos a la atribución de valores a las variables de las  
ganancias y las pérdidas, parece dar por supuesta la posibilidad de que  
tanto las autoridades decisorias como las de control sean capaces de justi-  
ficar y controlar la atribución de nueve grados distintos de pérdidas para  
un principio, de nueve grados diferentes de ganancias para el principio en  
conflicto y, además, de nueve niveles diferentes de certeza respecto a las  
premisas inherentes a dichas ganancias y pérdidas. Así:  
(3) A pesar de que los juicios de proporcionalidad en sentido  
estricto se refieren a la contraposición entre las ganancias y las  
pérdidas para los principios justificante y restringido, e implican  
valoración, es conceptualmente posible utilizar una escala cardinal  
precisa para proceder a su medición.  
Además de la desventaja de que tal refinamiento reduce exponencial-  
mente la posibilidad de empates en la ponderación –y, en consecuencia e  
irónicamente, incrementa el poder de control de las autoridades jurisdic-  
cionales sobre la discrecionalidad de las autoridades legislativas–, consi-  
dero que la tesis (3) debe ser rechazada. Como intentaré demostrar a conti-  
nuación, aunque la inconmensurabilidad no sea un obstáculo insalvable,16  
sí impone límites conceptuales al tipo de escala de medición que puede  
emplearse en un dominio valorativo como aquel en el que son los propios  
agentes quienes deben resolver manualmente los conflictos normativos que  
enfrentan, incluso contando con el auxilio de estándares normativos como  
el de la proporcionalidad.17  
16  
Criticando las escalas utilizadas por Duarte por considerar que los conceptos que anidan  
tras los derechos fundamentales no acostumbran a presentarse con una sola propiedad,  
son multidimensionales, aunque de manera exagerada, como se verá a continuación, véase  
Moreso (2026, pp. 7 y 8).  
17  
E creo que las autoridades de control recurren a escalas mucho más rudimentarias, pre-  
cisamente porque los juicios que justifican externamente las variables subyacentes a la  
proporcionalidad en sentido estricto son intrínsecamente valorativos.  
160  
Jorge Silva Sampaio  
3.2.1. El problema general de la inconmensurabilidad  
En general, la inconmensurabilidad representa un problema que afecta al  
ámbito práctico, al dificultar que la razón práctica pueda orientar la acción  
humana en la determinación de lo que debe hacerse,18 debido a la ausencia  
de una “medida común”.19  
Aunque existen dudas sobre sus límites conceptuales, la inconmensu-  
rabilidad puede definirse provisionalmente, al estilo de Raz (1986, p. 322;  
1997, p. 110), del siguiente modo: dos portadores de valor “son inconmen-  
surables si es falso que uno sea mejor que el otro o que tengan el mismo  
valor”. En relación con la elección entre las carreras jurídica y de clarine-  
tista, ninguna parece ser superior ni tener exactamente el mismo valor,  
por lo que se consideran inconmensurables. La inconmensurabilidad, así,  
refleja la imposibilidad de establecer una jerarquía entre ciertos bienes.20  
El problema de esta concepción es que parece excesivamente restrictiva.  
Diferentemente, Chang (1997b, 2015) distingue entre inconmensu-  
rabilidad e incomparabilidad, que pueden definirse del siguiente modo:  
(a) dos portadores de valor son inconmensurables si, y solo si, no pueden  
medirse en una escala cardinal de valor21 o no pueden ser medidos con  
precisión cardinal a través de una “escala común de unidades de valor”;  
(b) dos portadores de valor son incomparables si, y solo si, ningún juicio  
comparativo positivo entre ellos resulta verdadero, es decir, si ni siquiera es  
posible ordenarlos comparativamente con base en un “valor de cobertura”  
(covering value).22  
18  
Sobre el tema, en general, véanse los estudios contenidos en Chang (1997a, 2015); Hsieh  
(2017) y D’Agostino (2018).  
19  
Véase Hsieh (2017).  
20  
Con similitudes a la tesis de Raz, D’Agostino (2018, p. 43) afirma que “dos estándares 1 y 2  
son S-inconmensurables cuando no existe ninguna tasa determinada de sustitución entre  
estos estándares respecto a un dominio de opciones”. Aunque distintas, ambas concepcio-  
nes parecen basarse en la ausencia de un ranking ordinal definido entre las dos opciones  
que permita una elección racional (véase Veel (2010, p. 181)).  
21  
Véase Stocker (1990, p. 176; 1997, p. 203).  
22  
Véase Chang (2015, pp. 1 y ss. y 75-76; 1997, p. 2) y Adler (1998, pp. 1169 y ss.). También  
es posible interpretar la idea de una “medida común” de forma más amplia, cuya existencia  
depende únicamente de la posibilidad de comparaciones o clasificaciones ordinales. La  
161  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
En consecuencia, mientras que la inconmensurabilidad refleja la  
imposibilidad de establecer una ordenación cardinal de los elementos en  
cuestión –aunque no implique necesariamente la imposibilidad de una  
clasificación ordinal–, la incomparabilidad impide tanto las clasificaciones  
cardinales como las ordinales.23 El caso de la elección entre una carrera  
jurídica y una carrera como clarinetista no sería, por tanto, un caso de  
inconmensurabilidad, sino de incomparabilidad.24  
La comprensión de lo que se acaba de afirmar requiere recordar que, en  
principio, existen tres relaciones comparativas: (a) “mejor que”; (b) “peor  
que”; y (c) “del mismo valor que”, lo que puede denominarse la “tesis tricó-  
toma” (trichotomy thesis). A ello se suma que las relaciones comparativas  
enunciadas exigen siempre la determinación de un valor de cobertura, es  
decir, una consideración que permita emitir juicios comparativos entre  
elementos distintos25 –en estos términos, el elemento x es mejor, peor o  
igual que el elemento y, a la luz del valor de cobertura z.26 Ilustrativamente,  
aunque las manzanas y las naranjas sean frutas distintas, es posible com-  
pararlas en función de su sabor o de su peso.  
No obstante, no debe pensarse que todas las comparaciones son tan  
simples; con frecuencia, se realizan con referencia a varios valores. Por  
ejemplo, en un concurso para contratar a un profesor de Derecho, si el  
inconmensurabilidad de los valores solo existiría si ni siquiera fuera posible una compara-  
ción o clasificación. Así, Hsieh (2017).  
También así, afirmando que “dos o más cosas (valores, bienes, derechos y principios) son  
23  
inconmensurables si no existe una medida común que pueda aplicarse a todos ellos”, véase  
Silva (2011, p. 278). De forma inversa, Mather (2002, pp. 351 y ss.) reserva el concepto  
de inconmensurabilidad para las situaciones de ausencia de conmensurabilidad métrica,  
mientras que la incomparabilidad se refiere a la ausencia de conmensurabilidad ordinal;  
la inconmensurabilidad en sentido amplio abarca la ausencia tanto de conmensurabilidad  
métrica como ordinal.  
24  
Véase Chang (1997b, p. 4).  
25  
Los valores de cobertura pueden adoptar diversas formas, pudiendo estar orientados  
hacia lo bueno (como la generosidad o la bondad) o hacia lo malo (como la deshonra o  
la crueldad), ser genéricos (como la prudencia o la bondad moral) o específicos (como la  
impuntualidad o agradar a cierto familiar), intrínsecos (como la agradabilidad o la felici-  
dad), instrumentales (como la eficiencia), consecuencialistas (agradabilidad del resultado),  
deontológicos (como el cumplimiento de una obligación), morales (como el coraje), pru-  
denciales (como la previsión) o estéticos (como la belleza). Véase Chang (2015, p. 3).  
26  
162  
Sobre el tema, desarrolladamente, véase Chang (2015, p. 3 y ss.).  
Jorge Silva Sampaio  
valor de cobertura es el talento, puede afirmarse que distintas considera-  
ciones –como la originalidad, la creatividad, la claridad de pensamiento, la  
calidad y cantidad de publicaciones o la capacidad pedagógica– contribu-  
yen al “contenido” del talento en este contexto. Es decir, puede sostenerse  
que la estructura de cada valor de cobertura está compuesta por el conjunto  
de consideraciones que lo integran.27  
El problema de lo anterior es que parece remitirnos a evaluaciones “all  
things considered”, que funcionan como recipientes de cualquier valor y  
operan como una especie de atajo para referirse a todos los valores rele-  
vantes en una situación dada.28 Por esa razón, al no constituir un valor pro-  
piamente dicho, sino simples “consideraciones esquemáticas” sin estruc-  
tura definida, las comparaciones realizadas a su luz deben necesariamente  
hacerse con referencia a un valor.29 Pero ¿cuál sería ese valor?  
La cuestión anterior se relaciona con el argumento que sostiene la  
incomparabilidad de ciertos portadores de valor –el cual admite múltiples  
formulaciones, que van desde la pluralidad de valores ontológicamente  
irreductibles,30 pasando por la afirmación de que dichos valores consti-  
tuyen “tipos”31 o “géneros” distintos,32 hasta la idea de que ocupan diferen-  
tes “dimensiones” o “escalas”33 y que, en esencia, se basa en la idea de que  
ciertos ítems son “tan diferentes” entre sí que no existe una “base común”  
que permita su comparabilidad (estos pueden denominarse “argumentos  
de la diversidad”).34  
Así, sería imposible comparar a Mozart con Miguel Ángel en función  
del valor de cobertura “creatividad”, ya que los valores contributivos a la  
creatividad serían irreductiblemente distintos, o pertenecerían a tipos o  
géneros diferentes, o se situarían en escalas o dimensiones distintas. A  
27  
Véase Chang (2015, pp. 5-6).  
28  
De manera similar, véase Scharffs (2001, pp. 1409 y ss.).  
29  
Véase Chang (2015, p. 8).  
Véase Guttenplan (1979-1980, pp. 61 y ss.).  
30  
31  
Nagel (1979, pp. 128 ss.), por ejemplo, menciona seis tipos distintos: obligaciones, derechos,  
utilidad, fines perfeccionistas, compromisos privados e interés propio.  
32  
Para Raz, algunos bienes, como novelas o películas de guerra, no pueden compararse por-  
que pertenecen a “géneros diferentes”. Véase Raz (1991, pp. 83 y ss.).  
33  
Véase de Sousa (1974, pp. 544 y ss.).  
Véase Chang (2015, pp. 71-72).  
34  
163  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
pesar de su aparente fuerza, este tipo de argumentos puede superarse si  
centramos nuestra atención en las comparaciones “insignificante-notable”  
(nominal-notable). Podemos calificar a un portador de valor como nota-  
ble si representa un ejemplar excepcional de ese valor, e insignificante si  
representa un ejemplar débil. En este sentido, podríamos decir que Mozart  
y Miguel Ángel son ejemplares notables con respecto a la creatividad,  
mientras que José Sin Talento, un pintor muy mediocre, sería un ejemplar  
insignificante.  
El punto está en que los ejemplares notables son, por definición, siem-  
pre mejores que los ejemplares insignificantes con respecto al valor de  
cobertura correspondiente, de modo que nadie pondría en duda la pro-  
posición de que Mozart es más creativo que José Sin Talento. Si Mozart y  
José Sin Talento son comparables en creatividad, entonces también lo son  
Mozart y Miguel Ángel.35 ¿Y si todo se mantiene igual en el ejemplo, salvo  
que José Sin Talento sea un poco mejor? En principio, no parece que una  
mejora ligera justifique activar la incomparabilidad.  
El argumento de la relación “insignificante-notable” ofrece una posi-  
ble solución para individualizar un valor de cobertura en situaciones que  
parecen conducir a evaluaciones “all things considered”, las cuales aparentan  
ser “innominadas”. De hecho, en los casos en que parece no existir una  
consideración que unifique, a efectos comparativos, dos ítems distintos,  
sigue siendo posible simplemente “estipular” una. Por ejemplo, en la com-  
paración entre carreras profesionales, como la jurídica y la de clarinetista,  
podemos estipular el valor de cobertura “calidad de la carrera”.36  
El “argumento de la pequeña mejora” (Small Improvement Argument) es  
una objeción a la incomparabilidad basada en una propiedad formal de la  
igualdad en valor, que es transitiva. Según este argumento, si dos elementos  
x e y son igualmente buenos respecto a un valor de cobertura V, entonces  
mantienen la misma relación con otros elementos con relación a V.37 Esto  
35  
Véase Chang (2015, pp. 72-73).  
36  
Véase Chang (2015, pp. 72-73 y 88).  
37  
Véase Broome (1997, p. 68); Raz (1997, pp. 120-121); Anderson (1997, p. 90); Waldron  
(1994, p. 816) y Milgram (1997, pp. 151 y ss.).  
164  
Jorge Silva Sampaio  
implica que, si z es mejor que x, también debe ser mejor que y. Si no es así,  
significa que x, y y z no son comparables.  
Más específicamente, una pequeña mejora en x (como un aumento  
salarial) debería convertir a x+ en mejor que y. Si esa mejora no cambia la  
evaluación, la conclusión es que x e y no eran realmente iguales en valor,  
sino incomparables. Por ejemplo, elegir entre una carrera jurídica y una  
carrera como clarinetista: si un pequeño aumento en el salario de una de  
ellas no afecta la valoración, entonces estas carreras serían incomparables  
según este argumento.  
Sin perjuicio de la distinción entre la versión concreta38 y la más pro-  
metedora versión abstracta del “argumento de la pequeña mejora”,39 así  
como de la posibilidad de que el “argumento paretiano” nos remita a un  
problema de vaguedad sorítica,40 parece razonable rechazar el escepticismo  
comparabilista, en la medida en que, aunque en ciertos casos sea falso que  
x sea mejor, peor o igual que y, no se sigue de ello que sean elementos  
incomparables, sino que se encuentran en una cuarta relación de “paridad”  
(on a par).41 Veámoslo mejor.  
En caso de que, aun así, se considere que el “argumento de la pequeña  
mejora” es compatible con la tesis tricotómica –porque los elementos com-  
parados serían incomparables–, cabe invocar el “argumento paretiano”  
(Pareto argument), según el cual las simples mejoras o empeoramientos  
paretianos preservan la comparabilidad, dado que, para cada par (x, y) no  
relacionado tricotómicamente, si existe un elemento “mejor en términos  
paretianos” que x y comparable con y, entonces x es comparable con y.  
Ahora bien, siendo plausible asumir que al menos para un par (x, y) habrá  
tal elemento, entonces dichos elementos deben estar relacionados bajo una  
cuarta relación comparativa.42  
Contrariamente a lo comúnmente pensado, las relaciones comparativas  
“mejor”, “peor” e “igual” no cubren todas las posibles relaciones valorativas.  
38  
Véase Raz (1986, pp. 322 y ss.)  
39  
Véase Sinnot-Armstrong (1988, pp. 65-66); de Sousa (1974, pp. 544 y ss.).  
40  
Véase Endicott (2001, pp. 41 y ss.). Sobre el tema, véase Chang (2015, pp. 137 y ss.).  
Véase Chang (2015, pp. 123 y ss.). Con semejanzas, véase Parfit (1986, p. 431) y Griffin  
(1997, pp. 35 y ss.).  
Véase Chang (2015, pp. 129 y ss.).  
41  
42  
165  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
Puede darse el caso de que un elemento no sea mejor, peor ni igual a otro,  
pero eso no implica necesariamente que sean incomparables. Existe una  
cuarta relación valorativa sui generis particular llamada “paridad”, que des-  
cribe esta situación. La importancia de esta relación radica en que explica  
casos difíciles donde, aunque se identifique un valor de cobertura común,  
un elemento puede ser mejor según ciertos valores contributivos, mientras  
que el otro lo es según otros, sin que exista una verdad clara o única sobre  
cuál es mejor respecto al valor de cobertura, o incluso habiendo múltiples  
verdades simultáneas.43  
Lo expuesto permite ver que las mediciones realizadas en el ámbito de  
la ponderación y de la proporcionalidad en sentido estricto no son con-  
ceptualmente imposibles debido a la inconmensurabilidad. Pero eso no  
significa que la inconmensurabilidad no imponga restricciones en cuanto  
a la escala que puede utilizarse en dicho procedimiento de medición, como  
es el caso subyacente en la fórmula del peso y la FPP.44  
43  
Véase Chang (2015, pp. 121 y ss.). En coherencia, Chang concluye que la tesis tricotómica  
es falsa. Aun así, esta cuestión queda abierta. De hecho, además de los problemas lógicos  
derivados de la ausencia de transitividad, se puede cuestionar si no es posible, de algún  
modo, reducir la paridad a la relación de igualdad. Véase Gert (2004, pp. 492 y ss.) y Hsieh  
(2005, pp. 180 y ss.).  
44  
En sentido idéntico, véase Silva (2011, p. 282). De forma algo distinta, autores como Schar-  
ffs (2001, pp. 1389 y ss.); Wiggins (1997, p. 52); Sunstein (1997, p. 238) y Veel (2010, pp.  
183 ss.) sostienen que la esencia de la inconmensurabilidad radica en la irreductibilidad  
de valores plurales a un único valor; para ellos, lo crucial no es la existencia de una métrica  
cardinal, sino la imposibilidad de reducir todos los “valores relevantes” a una sola escala,  
al menos ordinal. En realidad, la gran diferencia entre esta concepción y la tesis de Chang  
radica en establecer condiciones más restrictivas para el uso del término, lo que, aunque  
ofrece ciertas ventajas teóricas, tiene la desventaja de basar el uso del concepto en un  
criterio sustantivo: la inconmensurabilidad depende de la imposibilidad de medir las pro-  
piedades relevantes de los portadores de valor. Sin embargo, no parece que estas posibles  
ganancias compensen la inestabilidad conceptual a la que estaría sujeta la definición del  
uso del concepto de inconmensurabilidad.  
166  
Jorge Silva Sampaio  
3.2.2. El problema insuperable: medición y las escalas usadas en la FPP  
Si la dificultad epistémica en el manejo de una fórmula como la positivista  
constituye una objeción de peso, aún más relevante sería la demostración  
de la imposibilidad de utilizar una estructura comparativa de tal compleji-  
dad en un dominio eminentemente valorativo como el que está en juego. El  
análisis de esta posible objeción nos remite a la distinción entre ordinalidad  
y cardinalidad, sin perder de vista la objeción según la cual las diferencias  
valorativas no pueden ser representadas numéricamente. De hecho, solo  
si las diferencias en un determinado dominio pueden ser representadas  
por números reales, las comparaciones entre tales diferencias pueden ser  
modeladas matemáticamente.45  
No cabe duda de que ha quedado demostrada la comparabilidad entre  
variables de distinta naturaleza –lo cual resulta útil para la comparación  
entre ganancias para un principio y pérdidas para otro– con base en los  
argumentos de la relación “insignificante-notable” y de la relación compara-  
tiva sui generis de paridad; sin embargo, también quedaron evidenciadas las  
restricciones derivadas de la inconmensurabilidad que se proyectan sobre  
casos como los relativos a conflictos entre principios constitucionales, sus-  
citados por reglas restrictivas que requieren la aplicación del principio de  
proporcionalidad. ¿Pero qué tipo de medición es posible en este contexto?  
La medición, de forma simplificada, puede definirse como un método  
de asignación de números a magnitudes.46 Más concretamente, se trata de  
un procedimiento para asignar un número a una cantidad con el fin de  
estimar la magnitud de dicha cantidad. A ello se añade que una cantidad  
es típicamente una propiedad de configuración física, como la longitud  
o el peso, y determina una función que se aplica a un dominio o clase de  
objetos.47 Aun así, la medición en las ciencias sociales y normativas no es  
inviable, aunque presente dificultades y dependa de juicios de valor.48  
45  
Véase Chang (2015, pp. 25 y ss.).  
46  
Véase Tal (2020).  
47  
Véase Trout (2001, p. 265).  
Véase Sampaio (2018, p. 91).  
48  
167  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
Dicho esto, la medición se basa en distintos tipos de escalas, con espe-  
cial destaque para las (a) escalas ordinales y (b) cardinales, que pueden  
subdividirse en (b1) escalas de intervalo y (b2) escalas de razón.49 La  
diferencia entre escalas ordinales y cardinales radica en que las primeras  
representan orden, pero no estructura algebraica (por ejemplo, la escala de  
dureza mineral de Mohs), mientras que las segundas representan unidades  
igualmente espaciadas a lo largo de la escala. Aun así, mientras que las  
escalas de intervalo carecen de un punto cero predefinido (como las escalas  
de temperatura Celsius y Fahrenheit), las escalas de razón se basan en un  
punto cero verdadero (como aquellas que representan el peso en kilogra-  
mos, la longitud en metros o la duración en segundos).50 Por último, cabe  
señalar que, según la teoría de la medición, los enunciados de medición  
que implican escalas numéricas tienen significado si, y solo si, su verdad  
o falsedad se mantiene constante tras una transformación admisible de la  
escala.51  
En concreto, las relaciones de ordinalidad, en el marco de la tesis tricó-  
toma, pueden traducirse en uno de los tres siguientes enunciados:  
el ítem1 es mejor que el ítem2 a la luz del valor de cobertura V; (ii)  
el ítem1 es peor que el ítem2 a la luz de V; (iii) o el ítem1 es igual  
al ítem2 a la luz de V.  
Garantizada la posibilidad de establecer estas relaciones comparativas,  
puede asignarse una numeración que represente el orden entre los ítems  
(por ejemplo, 1, 2, 3).52  
Siendo posible representar numéricamente comparaciones valorativas,  
la cuestión pasa a ser qué restricciones se imponen a las funciones que  
49  
Aun así, pueden distinguirse cuatro tipos de escalas: (i) nominales, (ii) ordinales, (iii) de  
intervalos, y (iv) de razón. Así, véase Tal (2020).  
50  
Sobre estas escalas en el ámbito jurídico, véase Lars Lindahl (2009, pp. 181 y ss.); Zuleta (inédito,  
pp. 9 y ss.); Šušnjar (2010, pp. 205 y ss.); Sampaio (2018, p. 91) y Ratti y Rodríguez (2020).  
51  
Sobre el tema, véase, por ejemplo, Suppes y Zinnes (1963, p. 66) y Lindahl (2009, p. 182).  
52  
Aun así, algunos filósofos han rechazado el uso de números, al considerar que ello impli-  
caría una visión ontológica en la que los valores serían cantidades. Sin embargo, este temor  
parece infundado: que los valores sean cualitativos no impide representar numéricamente  
sus diferencias, y usar números reales para ello no implica que representen unidades de  
valor, como en simples rankings.  
168  
Jorge Silva Sampaio  
representan tales comparaciones, o, lo que es lo mismo, qué información  
valorativa puede representarse mediante este tipo de funciones.53  
En lo que respecta a la ordinalidad, como la comparación no implica  
más información que la relativa al orden en un ranking, no se impone  
ninguna restricción particular. En rigor, la representación está dada por  
un conjunto de funciones de utilidad cuya asignación de un número solo  
está condicionada por el orden de los números.  
Imagínese la comparación entre los futbolistas Diego Maradona, Peter  
Crouch y George Best, a la luz del valor de cobertura “talento futbolís-  
tico”. Con base en este criterio, podríamos ordenar a los tres futbolistas del  
siguiente modo: 1.º Diego Maradona; 2.º George Best; 3.º Peter Crouch.  
Curiosamente, a pesar de que el valor de cobertura utilizado es “valo-  
rativo”, parecen admitirse comparaciones con más estructura que la mera  
ordinalidad, lo que sugiere que la representabilidad numérica de una com-  
paración –y, en consecuencia, su estructura ordinal o cardinal– depende  
en gran medida del valor de cobertura disponible. Más aún: el ejemplo  
utilizado permite observar que las comparaciones valorativas admiten una  
representación de grados mayores o menores, en cuyo caso la ordinalidad  
ni siquiera es la regla, sino la excepción.54 Así, podría afirmarse que, en  
términos de talento futbolístico, Maradona es mejor que Best, así como  
que Maradona y Best son mucho mejores que Crouch.  
En el extremo opuesto de las estructuras comparativas se encuentran  
las comparaciones cardinales precisas, las cuales presuponen mucha más  
información que la mera ordenación entre ítems; es decir, su estructura  
tiene un significado que va más allá de la ordinalidad. A modo de ejemplo,  
este tipo de comparaciones autoriza enunciados como:  
el ítem1 vale el doble que el ítem2 con respecto a V1; (ii) el ítem2  
vale tres veces más que el ítem1 con respecto a V2.  
Tal como se ha señalado, las comparaciones cardinales pueden dividirse  
en las basadas en escalas de razón y las basadas en escalas intervalares.  
La cardinalidad de razón supone un cero absoluto y no arbitrario –como  
53  
Véase Chang (2015, pp. 25 y ss.).  
Aunque con otros ejemplos, véase Chang (2015, pp. 28-29).  
54  
169  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
ocurre con el peso en kilogramos–, aunque la elección de unidades pueda  
ser convencional. En cambio, la cardinalidad intervalar se da cuando no  
hay un cero absoluto, que debe ser estipulado, pero los intervalos entre los  
ítems tienen un significado comparativo, como en las escalas de tempera-  
tura Celsius o Fahrenheit.  
Contrariamente a lo que podría pensarse, existen algunas compara-  
ciones valorativas que denotan cardinalidad de razón: por ejemplo, en la  
comparación entre el acto1 de salvar 10 vidas y el acto2 de salvar 20 vidas,  
no solo se puede afirmar que el acto2 es mejor que el acto1, sino también  
que el acto2 es el doble de mejor que el acto1.  
Sin embargo, en la inmensa mayoría de las comparaciones valorativas  
no existe un cero natural, por lo que la cardinalidad de razón es rarísima  
en estos casos. Las restricciones no terminan aquí: las comparaciones que  
remiten a valores –como el talento futbolístico o la belleza– no permiten  
comparaciones cardinales entre las diferencias existentes entre los ítems  
comparados, por lo que incluso la cardinalidad intervalar se ve bloqueada  
en los dominios valorativos. Afirmar, por ejemplo, que Maradona tiene el  
doble del talento que Best no tiene ningún significado matemático.  
Esto es así porque este tipo de comparaciones postula la existencia de  
una unidad de medida que permita medir con precisión la variación del  
mérito de un ítem con respecto a un valor de cobertura, como ocurre, por  
ejemplo, con la longitud de un objeto.55  
A medio camino entre las dos estructuras comparativas anteriores se  
encuentra la cardinalidad imprecisa,56 según la cual existe cierta magnitud  
entre las diferencias –es decir, una diferencia puede ser mayor o menor que  
otra –, aunque no exista una unidad de medida que permita medir con preci-  
sión tales diferencias. Así, incluso si es posible detectar variaciones en el nivel  
de las comparaciones valorativas, las fronteras de esas diferencias no son pre-  
cisas, porque el valor de cobertura que rige la comparación no lo permite.57  
55  
Véase Chang (2015, pp. 30-31).  
56  
Sobre el concepto de cardinalidad imprecisa, entre otros, véase Griffin (1989, pp. 81 y 96 y  
ss.) y Parfit (1986, p. 431).  
Lo que demuestra el carácter exagerado de quienes sostienen que cualquier “fórmula” en  
57  
este contexto constituiría una matematización imposible de juicios de valor, como sostiene  
Jestaedt (2012, p. 163) y Poscher (2020, p. 143).  
170  
Jorge Silva Sampaio  
En síntesis, siendo cierto que la mayoría de las comparaciones valorati-  
vas no admite mediciones cardinales precisas, nada impide –ni siquiera la  
inexistencia de una unidad de medida– afirmar que el ítem1 es ligeramente  
mejor que el ítem2, mientras que el ítem3 es mucho mejor que el ítem2.58  
Recuperando el ejemplo anterior: si bien es posible afirmar que Mara-  
dona tenía más talento futbolístico que Best, y bastante más talento que  
Crouch, no es posible sostener que Maradona tenía el doble del talento de  
Best o diez veces más talento que Crouch.  
Teniendo en cuenta las consideraciones ofrecidas tanto sobre los con-  
ceptos de ordinalidad y cardinalidad, como sobre las restricciones que  
tales estructuras comparativas conocen, cabe ahora contraponerlas a la  
FPP. De la descripción efectuada, la fórmula reposa, en lo que atañe al LSP,  
en la comparación entre (i) las ganancias para un principio, a la luz de una  
escala triádica doble, y (ii) las pérdidas para otro principio, conforme a una  
segunda escala triádica doble. Los valores obtenidos se dividen luego para  
calcular si la proporción impuesta por el LSP fue o no respetada.  
Puede comenzarse por explicitar que una cosa es la medición autónoma  
de las ganancias para un principio (y de las pérdidas para el otro), las cuales  
pueden ser luego comparadas entre sí (por ejemplo, es posible afirmar con  
sentido que el medio1 implica mayores o incluso muchas más ganancias  
para el principio1 que el medio2); y otra cosa muy distinta es la compara-  
ción cruzada entre las ganancias y las pérdidas.  
El primer problema surge desde el momento de medir cada una de esas  
variables: vistas de forma autónoma, ni la escala de las ganancias ni la de las  
pérdidas parecen configurar escalas cardinales imprecisas; por el contrario,  
la estructura comparativa subyacente a la escala triádica doble parece, muy  
claramente, ser de cardinalidad precisa, como se percibe por la intención de  
reflejar la proporción de ganancias para un principio, la cual puede oscilar  
entre los valores 1, 2, 4, 8, 16, 32, 64, 128 y 256.  
Dicho de otro modo, mediante un ejemplo: una cosa sería afirmar  
que las ganancias para un principio resultantes del medio1 son mayores  
o mucho mayores que las resultantes del medio2; otra muy distinta es  
representarlas numéricamente del 1 al 256, como si fuera posible justificar  
58  
Véase Chang (2015, p. 32).  
171  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
externamente la valoración según la cual las ganancias del medio1 son 2,  
mientras que las del medio2 son 128.  
Aunque podría objetarse que la representación numérica no pretende  
establecer diferencias precisas entre las ganancias posibles, lo cierto es que la  
utilización de una escala tan refinada (y el hecho de que el cociente de la fór-  
mula resulte de dividir el valor numérico atribuido a las ganancias por el valor  
atribuido a las pérdidas) apunta en sentido contrario, de modo que los enun-  
ciados necesarios para el funcionamiento de esta fórmula carecen de sentido.  
El mayor problema proviene, sin embargo, del hecho de que se están  
contraponiendo valores resultantes de escalas distintas –una referente a  
las ganancias para un principio P1 y otra referente a las pérdidas para otro  
principio P2– y además se dividen dichos valores para calcular la existen-  
cia de una proporción entre magnitudes diferentes, lo que ejemplifica la  
objeción de la inconmensurabilidad. Es decir, la medición en cuestión no  
constituye una comparación entre las ganancias resultantes del medio1 y  
las ganancias resultantes del medio2 para un mismo principio, sino que  
se compara entre las ganancias derivadas del medio1 para P1 y las pérdi-  
das derivadas de ese mismo medio1 para P2, lo cual resulta en escalas de  
medición distintas.59  
A modo de ejemplo, sería lo mismo que intentar calcular compara-  
tivamente la proporción entre la estatura de Peter Crouch y el peso de  
George Best. En realidad, puede decirse que comparativamente la estatura  
de Crouch es superior al peso de Best (recordemos el argumento de la rela-  
ción “insignificante-notable”), pero ciertamente no es posible calcular arit-  
méticamente la proporción entre dos magnitudes distintas sin la existencia  
de una unidad de medida, ni siquiera si se propone un valor de cobertura.  
A esto se añade que no está claro a qué valor de cobertura obedece la  
comparación entre ganancias y pérdidas –parece simplemente asumirse  
que la comparación es impuesta por el LSP –, lo que resulta problemático,  
59  
En el marco del secundo test de proporcionalidad –la necesidad–, la comparación realizada  
es justamente cardinalmente imprecisa, dado que contrapone la intensidad de la restricción  
del medio adoptado con la de otros medios. Obsérvese, sin embargo, que la medición se  
realiza en la misma escala. Y por eso este test suscita mucha menos controversia teórica  
que la proporcionalidad en sentido estricto.  
172  
Jorge Silva Sampaio  
pues no es posible efectuar comparaciones que no estén regidas por ningún  
valor de cobertura.  
Desafortunadamente, incluso si se estipula un valor de referencia –  
como la importancia concreta de la satisfacibilidad de los principios en  
conflicto – para permitir una comparación valorativa en el marco de la  
proporcionalidad en sentido estricto, no es posible evitar el recurso a esca-  
las tan refinadas. El problema de la cardinalidad identificado respecto a la  
LSP es aún mayor en cuanto a la LEP, porque ahora se comparan ganancias  
derivadas de un medio para P1 con la certeza de las premisas subyacentes  
a las ganancias para P1 y las pérdidas para P2.60  
Por último, cabe decir que una “ley” no puede imponer una medición  
fácticamente imposible, bajo pena de constituir un requerimiento norma-  
tivo de objeto imposible.  
La conclusión de lo expuesto es clara: aunque las comparaciones valora-  
tivas no dependan de la posibilidad de calcular cantidades de cierta unidad  
de valor, al depender de la contrapuesta entre dos escalas cardinales preci-  
sas y además implicar la división de los valores obtenidos para calcular una  
proporción, salvo que se renuncie al uso de la gama de escalas refinadas  
pretendida, la FPP debe ser rechazada.  
3.2.3. Réplica a la refutación de Duarte: tomando en serio la objeción de  
la inconmensurabilidad  
Desconsiderando las respuestas a algunas de las críticas que le dirigí –  
aunque no haya quedado completamente convencido –, incluso porque  
60  
El problema se agrava aún más si consideramos que no se está comparando únicamente  
la cantidad de certeza con la cantidad de pérdidas (lo cual ya de por sí es problemático): la  
variable de certeza abarca la certeza relativa a las premisas fácticas atinentes a las pérdidas  
para un principio y la certeza relativa a las premisas fácticas respecto a las ganancias para el  
principio contrapuesto –este valor sería, entonces, susceptible de englobar certeza respecto a  
ganancias e incertidumbre respecto a pérdidas, incertidumbre respecto a ganancias y certeza  
respecto a pérdidas, así como (in)certidumbre respecto a ganancias y pérdidas. Es decir,  
entendida así, la LEP implicaría confluir en una sola escala la certeza relativa a dos objetos  
distintos, que serían medidos en escalas diferentes, y confrontar el valor obtenido con el valor  
resultante de una tercera escala relativa a las pérdidas para uno de los principios.  
173  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
se trata de objeciones superables, creo que lo importante es analizar si la  
respuesta dada a la objeción sobre las escalas utilizadas permite superar el  
problema. Sin embargo, no me parece que Duarte preste suficiente atención  
a la objeción de la inconmensurabilidad y a las restricciones conceptuales  
que de ella se derivan para las escalas que pretende emplear en la FPP. En  
efecto, Duarte (2026, sección 6) ofreció la siguiente respuesta a mi crítica:  
La crítica a la escala y la medición son relativas al uso de la doble  
triádica y la falta de un valor de cobertura (Sampaio, 2023, p. 503).  
En cuanto a la primera, es relevante decir que no hay nada que  
impida el uso de la fórmula con la triádica simple. Sin embargo, el  
uso preferente de la doble triádica (una escala cardinal imprecisa,  
contrariamente a lo que dice Sampaio) se debe a que permite una  
evaluación ligeramente más fina, atenuando así la propensión al  
61  
empate inherente a la triádica simple. Sea como sea, se trata de  
una escala normal de intervalo con puntos fijos, que son, exacta-  
mente, el grado de insatisfacción total de una norma y, en el punto  
opuesto, su grado de satisfacción máxima; cada grado intermedio  
expresa, por supuesto, un intervalo entre esos extremos.  
Como se puede apreciar en este pasaje, la respuesta a la crítica dirigida  
a las escalas utilizadas en la FPP se materializa en dos proposiciones:  
(4) La escala doble triádica usada es una escala cardinal imprecisa.  
(5) La escala permite una evaluación ligeramente más fina, ate-  
nuando así la propensión al empate inherente a la triádica simple.  
Ocurre que (4) es falso y que (5) pasa por alto las limitaciones concep-  
tuales aplicables a las mediciones en dominios valorativos. Veamos entonces.  
En lo que respecta a (4), si bien es cierto que el problema es distinto  
del que afecta a la fórmula del peso –la cual, aunque utiliza una escala  
triádica simple, sigue siendo una forma de medición y realiza operaciones  
aritméticas con variables de naturaleza completamente distinta (grados de  
intensidad de restricción y de satisfacción, con incertidumbre epistémica)–,  
61  
En cuanto a la afirmación del supuesto carácter preciso de la doble triádica, véase Silva  
Sampaio (2023, p. 504).  
174  
Jorge Silva Sampaio  
no es verdad que dicha escala sea una escala cardinal imprecisa. Como se  
dijo, la estructura de las escalas triádicas dobles de ganancias y pérdidas  
sugiere una cardinalidad precisa, reflejada en valores que van de 1 a 256  
para representar la proporción de ganancias. Por ejemplo, afirmar que las  
ganancias del medio1 son mayores que las del medio2 es muy distinto  
de asignarles numéricamente valores tan dispares como 2 y 128, respec-  
tivamente. Aunque se podría argumentar que estos números no buscan  
diferencias exactas, el uso de una escala tan detallada y el hecho de que  
la fórmula divida estos valores indican lo contrario, lo que hace que los  
enunciados de la fórmula carezcan de sentido. En fin, al admitir que se trata  
de una “escala normal de intervalo con puntos fijos”, Duarte (2026, sección  
6) confiesa que la FPP se basa en una escala cardinal precisa, justamente lo  
que se considera conceptualmente imposible.  
En lo que respecta a (5), aunque se admita –arguendo– que atenuar  
los empates ponderativos mediante el uso de una escala más fina sería  
algo positivo, esto solo sería así si dicha medición fuera conceptualmente  
posible, bajo pena de reducir artificialmente las situaciones de indetermi-  
nación y, en consecuencia, la discrecionalidad en estos ámbitos, lo cual  
puede impactar la distribución de competencias en cada sistema jurídico.  
El problema es que, como se ha demostrado en el punto anterior, es con-  
ceptualmente imposible en un dominio valorativo como el que se analiza  
recurrir a escalas cardinales intervalares con tal grado de precisión. Y quien  
no tome en serio la objeción de la inconmensurabilidad e insista en usar  
escalas de este tipo, acabará guillotinado por las restricciones conceptuales  
a las mediciones en dominios valorativos como, por ejemplo, el del control  
de la desproporcionalidad de restricciones a derechos fundamentales.  
4. Una alternativa: el modelo de las razones  
Teniendo en cuenta que el tipo de medición que es necesario realizar en el  
contexto de la resolución ponderativa de conflictos y de la aplicación del  
test de proporcionalidad en sentido estricto implica restricciones en las  
escalas a utilizar, bajo pena de incurrir en el problema de la inconmensu-  
rabilidad, lo que impediría una reconstrucción de las prácticas a la luz de  
175  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
la FPP, así como por el hecho de que las prácticas conceptuales y no con-  
ceptuales de los operadores jurídicos parecen ser mucho más elementales  
y burdas, creo que una alternativa mucho mejor es lo que he llamado el  
“modelo de las razones”.62  
El recurso a este modelo supone que –contrariamente a lo que ocurre con  
las normas, que se definen binariamente en términos de aplicabilidad– lo que  
predica peso son las razones a favor de cierto curso de acción derivadas de  
cada norma aplicable, y se fundamenta en el aparato conceptual inherente a  
lo que puede llamarse la “teoría material del razonamiento práctico”.  
Los favorecedores y desfavorecedores son razones pro tanto que cuen-  
tan a favor o en contra de una acción, mientras que las condiciones y modi-  
ficadores afectan a esas razones sin ser razones por sí mismos.63  
Las condiciones tienen una naturaleza alética y, si se cumplen, los  
fundamentos Γ pueden fundamentar una razón, representado como [Γ  
→ R(φ)];64 en el ámbito jurídico, los fundamentos de las razones son las  
normas jurídicas. Las razones normativas dependen de propiedades que  
actúan como condiciones Δ. Hay dos tipos: (a) activadores (enablers),  
hechos que deben cumplirse para que existan o se verifiquen las razones, y  
(b) desactivadores (disablers), hechos que impiden que un hecho constituya  
una razón. Ambos pueden modificar la fundamentación de una razón, ya  
sea haciendo surgir o desaparecer una razón.65 Estos tipos comprenden  
distintos tokens según la naturaleza del caso y afectan la relación de soporte  
entre razones y su origen, activándola o desactivándola.66 Por último, la  
noción de condición es cualitativa: una razón o es razón o no lo es, no  
existen grados intermedios.67  
62  
Sobre esto, véase Sampaio (2021; 2023b, pp. 531 y ss.).  
Véase Dancy (2006, p. 51); Lord y Maguire (2016, pp. 10 y ss.) y Bader (2016, pp. 28 y ss.).  
63  
Debe señalarse que existe una cuestión abierta en este foro, que no será aquí abordada,  
relativa a si la distinción entre razones, condiciones y modificadores es sensible al contexto  
y de naturaleza pragmática, o si se trata de una distinción robusta o fina (fine-grained).  
Sobre el tema, véase Bader (2016, pp. 28 y ss.).  
64  
Véase Bader (2016, pp. 31 y ss.).  
65  
Véase Lord y Maguire (2016, p. 11) y Bader (2016, pp. 33 y ss.).  
66  
Véase Bader (2016, p. 34).  
67  
Sobre estes conceptos, véase Dancy (2006, pp. 38 y ss.; 2018, p. 51); Lord y Maguire (2016,  
176  
pp. 10 y ss.) y Bader (2016, pp. 33 y ss.).  
Jorge Silva Sampaio  
A su vez, dado el carácter pro tanto de las razones normativas, se puede  
decir que constituyen propiedades que apoyan argumentos para actuar de  
cierta manera, y que pueden ser reforzadas por otras propiedades similares  
no contrarrestadas por razones opuestas. Por ello, el peso de las razones  
funciona de forma holística y no aditiva, variando según el conjunto de  
circunstancias que las rodean.68 En este contexto, los modificadores son  
particularmente importantes. Al igual que las condiciones, los modifica-  
dores no son razones para actuar; 69 sin embargo, a diferencia de las con-  
diciones, modifican el peso de una razón, lo que implica que la noción de  
modificador es cuantitativa.70 Existen dos tipos: (i) intensificadores (inten-  
sifiers), que aumentan o refuerzan el peso de una razón, y (ii) atenuadores  
(attenuators), que disminuyen o debilitan dicho peso.71  
En resumen, el razonamiento práctico y la deliberación dependen de  
esta maquinaria conceptual: (a) razones favorecedoras o desfavorecedoras;  
(b) activadores o desactivadores de razones favorecedoras; y (c) intensifi-  
68  
Aunque el razonamiento jurídico puede explicarse de forma general mediante una lógica  
monotónica – como proponen los deductivistas–, eso no se sostiene en contextos de con-  
flictos normativos que exigen ponderación. La posibilidad de derrotabilidad hace difícil  
mantener la monotonicidad en la inferencia normativa. En particular, los casos que requie-  
ren ponderación de principios y pesaje de razones ilustran un razonamiento no monotó-  
nico. Desde el punto de vista lógico, esto respalda el particularismo: en este contexto, el  
holismo de las razones resulta más adecuado. A diferencia de la inferencia deductiva clásica,  
el holismo sostiene que una conclusión válida en ciertas circunstancias puede dejar de  
serlo si cambian algunos elementos del caso (véase Väyrynen (2018, pp. 857-858)). Esto  
también explica por qué los resultados de la ponderación son inestables: nuevas propie-  
dades relevantes pueden surgir y alterar la conclusión. Desde otra perspectiva ya tratada,  
las preferencias son “móviles” o, en términos alexyanos, “condicionales” (y no absolutas).  
Nuevamente, por ejemplo, véase Alexy (2019a, p. 94).  
69  
Véase Bader (2016, p. 39) y Lord y Maguire (2016, p. 11). Estas consideraciones fácticas no  
necesitan ser razones en sí mismas para cumplir su función, aunque pueden serlo. Pueden  
favorecer una acción y, al mismo tiempo, influir en la fuerza o peso de otras razones rele-  
vantes. Así, véase Dancy (2016, pp. 38 y ss.; 2018, pp. 51-52).  
70  
Véase Dancy (2018, p. 51).  
71  
Véase Dancy (2018, p. 51); Lord y Maguire (2016, pp. 11-12) y Bader (2016, pp. 39 y ss.). Debe  
notarse que la diferente naturaleza de los desactivadores y atenuadores, así como la distinción  
entre la razón original y la razón modificada, explica que un atenuador que reduzca el peso  
de una razón a 0 no pueda calificarse como un desactivador (véase Bader (2016, p. 37)).  
177  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
cadores o atenuadores del peso de las razones a favor o en contra de una  
72  
acción. Como ejemplo:  
Supóngase que, como profesor universitario, prometí a un colega  
(i) dar una clase por él; (ii) que la promesa no fue hecha bajo  
ninguna forma de coerción; (iii) que tengo la posibilidad de dar la  
clase; (iv) que dar la clase agradará a mi colega, que también es mi  
amigo; y (v) que no existen otras razones en contra de dar la clase,  
por lo que (vi) daré la clase.  
La propiedad (i), es decir, mi promesa de dar la clase, constituye  
una razón favorecedora. Si la promesa hubiese sido hecha bajo  
coerción, tendría una razón para no dar la clase; así, la propiedad  
(ii) actúa como activadora de la razón (i) para apoyar (vi). De manera  
similar, la propiedad (iii) es también un activador epistemológico:  
si por alguna circunstancia tuviera que viajar el día de la clase, la  
imposibilidad física actuaría como un desactivador. Por su parte, la  
propiedad (iv) intensifica el peso de la razón (i); si odiara a mi colega,  
esa consideración atenuaría la razón para dar la clase. Finalmente, la  
propiedad (v), que funciona como una cláusula “eso es todo” (that’s  
it)73, permite cerrar el análisis de otras posibles consideraciones y  
avanzar de la razón favorecedora a la conclusión.  
Pero ¿cómo funciona exactamente el razonamiento práctico? El hecho  
de que el razonamiento práctico implique, no raramente, ponderación  
no significa que todas las decisiones requieran una evaluación de peso. El  
razonamiento práctico es complejo: también implica razones epistémicas  
y condiciones que actúan como excepciones (defeaters). En el ámbito jurí-  
dico, la ponderación solo es necesaria cuando hay conflictos normativos  
74  
irresolubles dentro del sistema.  
72  
Véase Dancy (2006, p. 42). Con enfoque y términos distintos, véase Raz (1999, p. 24).  
73  
Véase Holton, (2010, pp. 369 y ss.; 2011, pp. 165 y ss.).  
74  
Es por eso que puede distinguirse entre los casos de derrotabilidad “refutativa”, que sí exigen  
una evaluación del peso, hay otros supuestos –y los de derrotabilidad “amputativa”– en los  
que normas especiales o excepcionales prevalecen sobre normas generales, sin que ello  
implique ponderación. Procediendo a esta distinción, véase Sartor (2018, pp. 315 y ss.).  
178  
Jorge Silva Sampaio  
La deliberación práctica, entendida como la determinación de la razón  
prevalente para actuar, es una operación de pesaje,75 lo que implica una  
dimensión comparativa,76 ya que a menudo tenemos múltiples razones  
para actuar en direcciones distintas, además de otras consideraciones  
relacionadas. Esto exige calcular el peso combinado de cada conjunto de  
razones para identificar cuál prevalece el peso de una razón resulta de su  
“capacidad de prevalecer”.  
Con el objetivo de posibilitar esta operación de pesaje práctica y aprove-  
chando la metáfora de la medición y la mecánica, se asocia a las razones pro  
tanto a favor de φ o de ¬φ una cierta cantidad de peso.77 El procedimiento de  
pesaje parte de una tarea descriptiva: identificar todas las razones, condicio-  
nes y modificadores relevantes del caso.78 Los agentes deben evaluar y orde-  
nar las razones a favor o en contra de cada alternativa de acción,79 basándose  
en su percepción de los hechos y de las normas aplicables, así como en su  
disposición a responder adecuadamente a esa relación.80 En segundo lugar,  
exige un análisis valorativo de los posibles intensificadores y/o atenuadores  
que incidan sobre las razones para actuar, lo cual presupone valorar y atribuir  
relevancia a ciertas propiedades.81 En tercer lugar, la capacidad de prevalecer  
75  
Curiosamente, Raz (2016, p. 144) parece intentar desvalorizar las explicaciones basadas  
en el peso para el razonamiento sobre qué hacer (o “fuerza”, en sus términos), pero luego  
presenta ejemplos en los que no se vislumbra ningún conflicto, lo que explica por qué el  
análisis del peso es irrelevante en esos casos.  
76  
Por ejemplo, Véase Scanlon (2016, p. 111) y Dancy (2018, p. 45); Refiriéndose a una  
“evaluación comparativa de factores a favor y en contra”, véase también MacCormick (2005,  
p. 183). Considerando el “comparativismo” como un elemento necesario para cualquier  
teoría normativa en el contexto decisorio, véase Chang (2016, pp. 213 y ss.).  
77  
Em sentido idêntico, véase Broome (2004, pp. 37-38).  
78  
Este aspecto es particularmente relevante porque, como señala MacCormick (2005), “la  
irracionalidad consiste en ignorar algún factor o factores, o en tratar como relevante lo que  
debe ser ignorado” (p. 173).  
Véase Wallace (2018). En este marco, además de las razones prácticas, son particularmente  
79  
relevantes para la deliberación práctica las razones epistémicas, es decir, las razones para la  
certeza, tales como razones para creer que algo es cierto, probable o posible (similarmente,  
véase Hage (1997, pp. 59 y ss.)). Esta clase de razones también puede entrar en conflicto  
– es posible tener razones para creer y para no creer en cierta propiedad fáctica– lo que  
configura un conflicto entre razones de primer orden (véase Alvarez, 2010, p. 14).  
80  
Véase Brandom (2000, p. 83).  
81  
Véase Ratti y Rodríguez (2020).  
179  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
es relacional, es decir, depende de la comparación concreta entre razones  
en conflicto. Esto significa que el pesaje práctico no se limita a identificar  
razones y establecer cuál es más fuerte o pesada.82  
En resumen: la operación deliberativa en cuestión presupone la evalua-  
ción del peso concreto de las razones en conflicto, lo que implica no solo  
detectar posibles canceladores, sino sobre todo considerar los intensifica-  
dores y atenuadores relevantes.83  
Particularmente relevante para comprender el comportamiento del  
peso de las razones es la posibilidad de que dicho peso resulte de la suma  
del peso de más de una razón a favor o en contra de cierta conducta.84 De  
hecho, la capacidad de las razones para acumularse (accrual) suele ser seña-  
lada como el principal argumento a favor del uso de la metáfora del peso.85  
El peso de las razones funciona como una función creciente del peso de las  
razones pro tanto consideradas en conjunto,86 aunque no constituye una  
“función aditiva”.87 Es decir, a pesar de que se asigne un peso a las razones  
pro tanto, a diferencia de lo que ocurre con el peso físico, el peso de las  
razones no es composicional: el peso total no se reduce a la mera suma de  
los pesos de cada “consideración”.88 Como subraya Cullity, la concepción  
del pesaje debe entenderse como “relativa a las circunstancias” (circum-  
stance-relative),89 lo cual se comprende al recordar el aparato conceptual de  
condiciones y modificadores, y resulta coherente con la idea de que, siem-  
82  
Véase Dancy (2018, pp. 58-59). Afirmando que el proceso de deliberación sobre qué hacer  
presupone “considerar varios factores relevantes” en cierta situación, ponderarlos de alguna  
manera (tanto sumando como comparando los pesos de las razones para ciertas acciones)  
y concluir qué debe hacerse a la luz de esa ponderación, véase Kearns (2016, p. 175).  
83  
Con términos algo distintos, véase Raz (1999, p. 27).  
84  
Véase Cullity (2018, p. 424).  
85  
Véase Nair (2016, pp. 56 y ss.) y Nair y Horty (2018, pp. 51 y ss.). Aludiendo a la “agrega-  
ción” como un “papel interno” para el peso de las razones, véase Kearns (2016, pp. 178-179).  
86  
Refiriéndose a la “función creciente de las fuerzas de las razones individuales”, véase Nair  
(2016, p. 57).  
87  
La función sería aditiva si los pesos se sumaran simplemente. Véase Bader (2016, p. 52);  
sobre el modelo aditivo, véase también Nair (2016, p. 58).  
88  
También defendiendo que las “[r]azones no tienen peso como lo tienen los objetos físicos”,  
véase MacCormick (2005, p. 186).  
Véase Cullity (2018, p. 427).  
89  
180  
Jorge Silva Sampaio  
pre que aparezcan nuevas propiedades en los casos jurídicos, las razones  
responderán de manera holística.  
Como se demostró ya, aunque sea posible comparar razones en con-  
flicto, las dificultades derivadas de la inconmensurabilidad impiden recu-  
rrir a representaciones numéricas precisas; en consecuencia, solo son  
admisibles estructuras comparativas ordinales o de cardinalidad impre-  
cisa para determinar cuál debe prevalecer.90 Así, resulta indiscutible que  
el concepto de razón pro tanto desempeña un papel fundamental en la  
agregación del peso de todas las propiedades que apuntan en la dirección  
de hacer φ o de no hacer φ.91  
Por último, asumiendo la inexistencia de razones absolutas,92 los con-  
ceptos de (a) razón decisiva y (b) super-razón cobran especial relevancia  
en el contexto de pesaje práctico. Ambas tienen la capacidad de derrotar  
otras razones, aunque por motivos distintos: las super-razones por su peso  
excepcionalmente elevado y las razones decisivas por su naturaleza especí-  
fica (por ejemplo, razones morales).93/94  
90  
De manera aún más escéptica respecto a la posibilidad de asociar una razón a algo tan  
preciso como un número que represente su peso, véase Broome (2004, p. 37).  
91  
En desacuerdo con Broome respecto al concepto de razón pro tanto, véase Dancy (2004,  
pp. 91 y ss.).  
92  
Como no existen normas ni posiciones jurídicas absolutas debido a la propiedad de la  
derrotabilidad, entonces tampoco existirían razones absolutas.  
93  
Aludiendo al concepto de “razón decisiva”, véase, por ejemplo, Dancy (2006, p. 43); Lord  
y Maguire (2016, pp. 9-10). Esto no implica que las razones morales prevalezcan siempre  
sobre otras (véase Alvarez (2010, p. 16)). Respecto al tipo de razones (a), aunque pueda  
discutirse su relevancia jurídica –ya que, una vez constitucionalizadas, su jerarquía deriva  
de su inclusión en el texto, no de su origen moral–, lo cierto es que tanto la comunidad  
jurídica como la sociedad suelen atribuir mayor peso a razones como la dignidad humana.  
Esta atribución puede explicarse por su raíz moral, aunque esta no garantiza, por sí sola, su  
capacidad de prevalecer en todos los casos. En cambio, el tipo de razones (b) tiene mayor  
capacidad explicativa en el ámbito jurídico, ya que justifica por qué ciertas razones, como  
la protección de la vida, reciben un peso excepcionalmente alto, dado que muchas otras  
normas jurídicas dependen conceptualmente de la existencia misma de la vida.  
94  
La ponderación de razones descrita no contradice la idea de que, en muchos casos cons-  
titucionales, distintos sujetos puedan llegar a conclusiones divergentes. Se trata de “casos  
difíciles”, que no admiten una única respuesta correcta, como ocurre en situaciones de  
empate ponderativo (véase MacCormick (2005, p. 168)). Además, las decisiones pondera-  
tivas suelen implicar elecciones marcadamente estipulativas, con un vínculo justificativo  
débil. En tales casos, aunque sea posible identificar una respuesta jurídica y argumentar  
por qué podría considerarse mejor que otras también razonables, dicha conclusión no  
181  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
Explicitados los contornos teórico-conceptuales del modelo de las  
razones, resta mostrar en qué medida se articula con la ponderación y la  
proporcionalidad. Uno de los aspectos más importantes del modelo de  
las razones es que no solo permite justificar externamente la preferencia  
normativa en conflictos constitucionales irresolubles por el sistema, sino  
también justificar externamente la calificación de (des)proporcionalidad  
de los contenidos deónticos resultantes del ejercicio de la competencia de  
ponderación.95 A esto se añade que este modelo puede emplearse de forma  
autónoma para determinar el peso de las razones normativas en contextos  
de conflicto constitucional –la llamada “tesis de la independencia”– o bien  
como instrumento auxiliar o complementario de fórmulas como la del peso  
alcanza el nivel de corrección intersubjetiva (u objetiva). En este sentido, las decisiones  
reflejan un ejercicio de discrecionalidad débil, lo cual constituye un escenario propicio  
para el surgimiento de desacuerdos jurídicos.  
Con similitudes, al referirse a las “razones opcionales”, véase Raz (1999, pp. 94 y ss.); y, al  
destacar que en ciertas circunstancias distintas opciones pueden ser igualmente razonables,  
véase Scanlon (2016, p. 107).  
95  
Por un lado, es posible identificar ciertas semejanzas con el “modelo de razonabilidad”  
propuesto por MacCormick (2005), que se justifica “por la existencia de una pluralidad  
de factores que requieren [evaluación] respecto a su relevancia para un interés común”  
(p. 167 y ss.). Esta “pluralidad de factores” consiste en al menos dos razones concurrentes  
que representan respuestas incompatibles a una cuestión práctica. La razonabilidad exige  
considerar todas las razones relevantes para alcanzar un “equilibrio” según su “peso o  
importancia relativa” de “forma dependiente del contexto”. Además, son visibles también las  
semejanzas con los modelos ponderativos abiertos de Kumm (2007, 2010) y Möller (2012,  
p. 139), que operan a un nivel más general, donde la ponderación es “simplemente (…)  
una cuestión de evaluar la fuerza relativa de las razones”. Particularmente importante es  
que el “modelo de las razones” es inmune a la objeción de falta de “dirección jurídica” (legal  
direction) que Urbina (2017, pp. 150 y ss.) señala aquellos modelos. Aunque la ponderación  
sea una operación dentro de la estructura de la racionalidad práctica, solo son relevantes las  
propiedades indicadas por el antecedente de los principios en conflicto. Además, se realiza  
en el marco de la “orientación estructural” que ofrece la proporcionalidad. Asimismo, es  
sensible a los esquemas conceptuales compartidos por los participantes del juego jurídico,  
derivados de sus respectivos sistemas legales y prácticas judiciales concretas. También  
funciona como catalizador de la racionalidad discursiva, esencial para la aceptabilidad  
de las decisiones jurídicas por la comunidad jurídica pertinente. Por último, otorga un  
papel decisivo a las “reglas ponderativas ad hoc”, que constituyen criterios jurídicos estables  
basados en precedentes judiciales y autorizan el uso de argumentos analógicos y a fortiori.  
Véase Sampaio (2023b, pp. 278 y ss.).  
182  
Jorge Silva Sampaio  
o la FPP –la “tesis combinatoria”–, naturalmente, siempre que se respeten  
96  
los límites conceptuales arriba identificados.  
En concreto, teniendo en cuenta que la ponderación es una operación  
que sirve para establecer preferencias normativas para resolver conflictos  
irresolubles por el sistema jurídico –siendo los conflictos de principios  
constitucionales un ejemplo paradigmático–, es fácil ver que el modelo  
de las razones es relevante para la justificación externa de los juicios de  
preferencia a favor de cada una de las normas en conflicto.  
Desde la perspectiva de la ponderación como mecanismo para  
resolver conflictos normativos irresolubles por el sistema, lo que está  
en juego es el ejercicio de discrecionalidad decisoria tanto en la pro-  
ducción de reglas jurídicas por las autoridades normativas como en la  
emisión de decisiones individuales por las autoridades jurisdiccionales,  
ambas guiadas normativamente por el principio de proporcionalidad.  
Desde este punto de vista, las autoridades decisorias suelen llevar a cabo  
la ponderación de razones de manera autónoma e informal, evaluando  
posteriormente, con frecuencia, si los resultados se ajustan al marco de  
la proporcionalidad. Identifican las razones en conflicto, las clases de  
casos relevantes (en el caso del legislador o tribunales constitucionales)  
y los elementos fácticos que pueden influir en el peso de las razones  
para optar por una determinada conducta institucional. En los casos de  
conflictos entre principios constitucionales que requieren ponderación,  
generalmente se enfrentan dos razones normativas a favor de conductas  
opuestas, que no pueden realizarse simultáneamente, y cuyo peso varía  
según la interacción concreta con propiedades intensificadoras o atenua-  
doras del caso.  
En cuanto a la norma de proporcionalidad, y en particular desde la  
perspectiva de las autoridades de control, cuyo objeto de supervisión son  
las reglas jurídicas o decisiones individuales previamente emitidas por  
otras autoridades, la aplicación de la proporcionalidad, especialmente en  
su sentido estricto, funciona como una estructura formal que delimita los  
resultados admisibles e inadmisibles en el ejercicio de la discrecionalidad  
decisoria. Esto puede (o no) representarse mediante fórmulas como la del  
96  
Estas tesis fueron defendidas de manera general en Sampaio (2021, pp. 78 y ss.).  
183  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
peso o la FPP, siempre y cuando las mismas respeten los límites concep-  
tuales anteriormente identificados.  
Naturalmente, tales reglas o decisiones jurídicas son el resultado de  
establecer una preferencia ponderativa entre principios en conflicto, por  
lo que la evaluación de su (des)proporcionalidad requiere reconstruir el  
razonamiento ponderativo respectivo. Concluir que un contenido deóntico  
es desproporcional implica que, en esas condiciones, la preferencia debería  
haberse establecido a favor del principio derrotado.  
Importante es notar que, tal como ocurre con las fórmulas usadas para  
formalizar la proporcionalidad en sentido estricto, la determinación de la  
proporcionalidad en sentido estricto supone medir variables como la inten-  
sidad de las interferencias sobre los principios restringidos, la importancia  
de satisfacer los principios justificantes (es decir, ganancias y pérdidas para  
los principios contrapuestos) y la incertidumbre epistémica de las premisas  
empíricas. Precisamente, es la operación de pesaje de razones y demás  
consideraciones relevantes, derivadas de las propiedades de cada caso, la  
que permite la justificación externa de esos valores y, de ser ese el caso, su  
inserción en dichas fórmulas.  
A diferencia de la ponderación previa, en la evaluación de la (des)pro-  
porcionalidad de reglas o decisiones jurídicas emitidas por autoridades  
decisorias, se enfrenta una razón a favor de cierta conducta institucional  
(como una regla jurídica o de decisión) y otra en contra, cuyo peso varía  
según la interacción con las propiedades intensificadoras o atenuadoras  
del caso concreto.  
Para ilustrar cómo funciona el modelo de las razones, apliquémoslo a  
dos situaciones:  
El caso Titanic del Bundesverfassungsgericht tuvo origen en dos piezas  
periodísticas de la revista humorística alemana Titanic, donde se calificó a  
un oficial de reserva parapléjico como “asesino nato” en una publicación,  
y en otra, como “deficiente”. El oficial acudió a los tribunales, ganando en  
las instancias ordinarias, que condenaron a la revista a pagar una indemni-  
zación. La revista interpuso recurso constitucional ante el Tribunal Cons-  
titucional Alemán. En este contexto, pueden aislarse dos situaciones: (i) la  
calificación deóntica de la conducta de publicar las dos piezas satíricas; y  
184  
Jorge Silva Sampaio  
(ii) la (des)proporcionalidad de la decisión de primera instancia de impo-  
ner una indemnización.  
En la situación (i), para determinar la calificación deóntica de publicar  
cada pieza –una con “asesino nato” (publicación 1) y otra con “deficiente”  
(publicación 2)–, surge un conflicto normativo entre el principio consti-  
tucional de libertad de prensa, que prima facie permite la publicación en  
ambos casos, y el derecho constitucional al honor del oficial, que prima  
facie la prohíbe en ambos.  
Al tratarse de un conflicto constitucional irresoluble por el sistema, la  
autoridad judicial debe hacer un juicio ponderativo para establecer la pre-  
ferencia entre los principios contrapuestos, condicionada a las propiedades  
concretas del caso.  
Desde la perspectiva de razones: (a) La libertad de prensa fundamenta  
la razón pro tanto a favor de permitir la publicación con “asesino nato”  
[R(φ)], y también a favor de permitir la publicación con “deficiente” [R(φ)];  
(b) El derecho al honor fundamenta la razón pro tanto a favor de prohibir  
la publicación con “asesino nato” [R(Ψ)] y también a favor de prohibir la  
publicación con “deficiente” [R(Ψ)].97  
Las propiedades relevantes de ambos casos son al menos:  
que el oficial fue soldado y mató personas en esa función (intensi-  
ficador práctico);  
que el oficial es parapléjico (intensificador práctico);  
el tono satírico de las piezas (intensificador práctico);  
que en una pieza se calificó al soldado de “asesino nato” (intensi-  
ficador practico);  
que esta calificación es falsa, pues las muertes ocurrieron en con-  
texto de guerra (atenuador epistémico);  
que en la otra pieza se le calificó de “deficiente” (intensificador  
practico).  
97  
La notación también podría expresarse como: razón pro tanto a favor de permitir la publi-  
cación del artículo con el término “asesino nato” [R(φ)], y razón pro tanto a favor de prohi-  
bir dicha publicación [R¬(φ)]. La opción usada muestra la posibilidad de variar la notación  
en casos de conflictos normativos derivados de dos conductas diferentes e imposibles de  
realizar simultáneamente (por ejemplo, circular y detenerse).  
185  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
En la publicación 1, a favor de R(φ) se consideran (i), (iii) y (v); a favor  
de R(Ψ), (iv). En la publicación 2, a favor de R(φ), (ii) y (iii); a favor de  
R(Ψ), (vi). Las propiedades (iv) y (vi) son decisivas, mostrando cómo se  
valoran hechos en cada caso.  
Para expresar el peso de las razones en conflicto se usa la estructura  
ordinal: menor [<], mayor [>], paritario [≅] o igual [=].  
La comparación del peso de razones pro tanto para permitir o prohi-  
bir la publicación con “asesino nato” y con “deficiente” requiere juicio en el  
contexto particular. La diferencia principal radica en la valoración del uso  
de las expresiones: “asesino nato” en contexto satírico, considerando que fue  
soldado que mató en guerra, justifica peso alto a R(φ), poco alterado por la  
falsedad de la calificación; por tanto, el peso de R(Ψ) es siempre inferior al de  
R(φ). Por ello: [R(φ) > R(Ψ)]. La publicación con “asesino nato” está deón-  
ticamente permitida. Así, el principio constitucional de libertad de prensa  
prevalece sobre el derecho al honor. Aunque satírica, la expresión “deficiente”,  
apela a una característica accidental de modo peyorativo, dañando la digni-  
dad del oficial, lo que da mayor peso a R(Ψ) sobre R(φ). Por tanto: [R(φ) <  
R(Ψ)]. Así, la publicación con “deficiente” está deónticamente prohibida, y  
el derecho al honor prevalece sobre la libertad de prensa.  
Analicemos ahora el caso Titanic desde la perspectiva del tribunal ad quem,  
en el que se cuestiona la posible desproporcionalidad de la decisión de primera  
instancia que impuso una indemnización de 20.000 marcos a la revista.  
Desde esta óptica, se identifican dos razones pro tanto contrapuestas:  
una a favor de la indemnización (basada en el derecho al honor) y otra en  
contra (fundada en la libertad de prensa). Las variables relevantes en el  
análisis del juicio de proporcionalidad en sentido estricto son la intensidad  
de la restricción de P1 –libertad de prensa– y la importancia de la satisfac-  
ción de P2 –derecho al honor –.  
Las propiedades relevantes del caso serían, al menos:  
el hecho de que el oficial era parapléjico (intensificador práctico);  
el tono satírico del artículo (intensificador práctico);  
la calificación del soldado como “discapacitado” en el texto (inten-  
sificador práctico);  
la efectiva publicación del artículo (atenuador práctico)  
186  
Jorge Silva Sampaio  
la posibilidad de que la indemnización compensara el daño moral  
(intensificador epistémico); y  
el monto de 20.000 marcos fijado como indemnización (intensifi-  
cador práctico).  
Del lado de la razón pro tanto a favor de la indemnización [R(φ)], des-  
tacan las propiedades (iii), (iv) y (v); mientras que del lado de la razón pro  
tanto en contra [R¬(φ)], se encuentran (i), (ii) y (vi).  
A pesar del carácter holístico del juicio, los modificadores decisivos  
en este caso son los relativos a (iii), (iv) y (v). En particular, el hecho de  
que se llamara “discapacitado” al oficial de forma despectiva constituye un  
intensificador práctico especialmente fuerte, capaz por sí solo de inclinar  
la balanza. Además, la publicación efectiva del artículo atenúa la restric-  
ción (ya que no se impidió su difusión), y la indemnización tiene cierta  
capacidad de reparar el daño moral, lo que refuerza epistémicamente la  
razón a favor.  
En consecuencia, puede sostenerse que la razón R(φ) tiene al menos el  
mismo peso que R¬(φ), o incluso más, lo que sitúa el juicio de proporcio-  
nalidad dentro del ámbito de la discrecionalidad judicial legítima: [R(φ) <  
R¬(φ)] ˅ [R(φ) ≅ R¬(φ)].  
5. Conclusión  
En este artículo he examinado críticamente la FPP desarrollada por Duarte.  
A pesar de ciertos méritos teóricos y de una mayor cercanía declarada  
con las prácticas jurídicas reales, sostengo que la FPP enfrenta dificulta-  
des conceptuales serias que comprometen su viabilidad como herramienta  
normativa.  
En primer lugar, he expuesto un conjunto de posibles objeciones a la  
FPP –tales como su caracterización como “positivista”, la reformulación no  
justificada de las leyes de la ponderación y ciertos aspectos controvertidos  
relativos a la LEP y su relación con la LSP – que, si bien merecen aten-  
ción, no resultan, por sí solas, determinantes para rechazar la propuesta  
de Duarte.  
187  
Los límites conceptuales de la fórmula positivista del peso de David Duarte...  
Sin embargo, he argumentado que la FPP enfrenta una objeción insupe-  
rable: el problema de la inconmensurabilidad derivada de la utilización de  
escalas cardinales precisas en un dominio valorativo. Al depender del uso  
de escalas triádicas dobles, con niveles numéricos que alcanzan hasta 256, y  
al operar con divisiones entre magnitudes cualitativamente distintas (como  
ganancias y pérdidas de principios diferentes, e incluso la certeza empírica  
de sus premisas), la FPP incurre en una forma de medición que resulta  
conceptualmente inviable. Incluso si se estipulara una unidad de medida  
común entre las variables contrapuestas –como la importancia concreta  
de la satisfacibilidad de los principios en conflicto–, el intento de realizar  
una medición cardinal precisa en un dominio valorativo como el de la  
resolución ponderativa de conflictos irresolubles por el sistema jurídico  
reactiva la clásica objeción de la inconmensurabilidad. En consecuencia, y  
salvo que se renuncie a la pretensión de precisión cardinal –lo que volvería  
a la FPP prácticamente indistinguible de la fórmula del peso original–, la  
formula debe ser rechazada.  
En su lugar, he sugerido el modelo de las razones, que, sin caer en una  
formalización excesiva, remite al modo en que opera el razonamiento  
práctico y su respectivo aparato conceptual. Este modelo, que puede ser  
aplicado tanto en la resolución ponderativa de conflictos entre principios  
como en la determinación de la eventual desproporcionalidad en sentido  
estricto de reglas o decisiones jurídicas, permite proceder al pesaje del peso  
concreto denotado por las razones pro tanto en conflicto, mediante, en  
particular, la consideración de los posibles intensificadores y atenuadores  
relevantes.  
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