ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 197 a 216  
El sentido de la proporcionalidad  
e sense of proportionality  
Chiara Valentini*  
Recepción y evaluación de propuesta: 18/10/2025  
Aceptación: 12/02/2026  
Recepción y aceptación final: 20/03/2026  
Resumen: Este artículo examina la propuesta de David Duarte de sustituir  
la “fórmula del peso” de Robert Alexy por una “fórmula positivista” que  
aísla la justificación interna (leyes sustantiva y epistémica) de toda valo-  
ración moral. Se analiza la viabilidad de este aislamiento en la práctica  
constitucional, donde las normas remiten a valores y principios cuyo peso  
debe evaluarse en contexto, y cómo la fase final de balance se entrelaza  
con las etapas de legitimidad del fin, idoneidad y necesidad. Asimismo,  
se cuestiona la deseabilidad de excluir la dimensión moral desde la pers-  
pectiva de la cultura de la justificación, que exige transparencia y debate  
público. Finalmente, se recupera la doctrina del doble efecto para subrayar  
la estructura normativa en el juicio de proporcionalidad.  
Palabras claves: proporcionalidad, justificación, balance, doble efecto.  
Abstract: e article discusses David Duarte’s proposal to replace Robert  
Alexy’s “weight formula” with a “positivist formula” that isolates internal  
justification (the substantive and epistemic laws) from moral evaluation.  
I analyse the feasibility of such isolation in constitutional practice, where  
norms refer to values and principles whose weight must be assessed in  
context, and highlight how the final balancing stage is intertwined with the  
*
Doctora en “Giustizia costituzionale e diritti fondamentali”, Università di Pisa, Italia. Pro-  
fessoressa associata di filosofia del diritto, Dipartimento di Scienze giuridiche, Università  
di Bologna, Bolonia, Italia. Correo electrónico: c.valentini@unibo.it.  
197  
El sentido de la proporcionalidad  
earlier stages of legitimate aim, suitability, and necessity. I also question the  
desirability of excluding the moral dimension from the standpoint of the  
culture of justification, which demands transparency and public debate. Fi-  
nally, I draw on the doctrine of double effect to shed light on the normative  
structure of proportionality analysis.  
Keywords: proportionality, justification, balancing, double effect.  
1. Proporcionalidad y balance positivista: la fórmula de  
Duarte  
La teoría del balance de David Duarte (2010, 2010, 2026) es una contribu-  
ción a los debates contemporáneos sobre la proporcionalidad que ilumina,  
y profundiza, su sentido y sus aspectos más significativos. Tanto por la  
manera en que revisa la “fórmula del peso” de Robert Alexy (2003, 2010)  
como por los elementos que aporta a la teoría de la proporcionalidad en  
términos más amplios: la conceptualización de los conflictos normativos y  
la reflexión sobre los usos que deberían hacerse de ella en la argumentación  
y justificación de las conclusiones a las que se llega al razonar sobre dichos  
conflictos. Me detendré en el primer aspecto y destacaré algunas ideas que,  
en mi opinión, pueden derivarse en relación con el segundo, que voy a  
discutir para destacar algunas cuestiones que considero importantes acerca  
el papel normativo de la proporcionalidad.  
La vasta literatura contemporánea sobre la proporcionalidad a menudo  
“fuerza” su carácter desde el punto de vista teórico, cayendo con frecuencia  
en críticas que, coincidiendo con Duarte (2026), me parece que tergiversan  
su alcance y valor. Me refiero, por ejemplo, a las críticas que la presentan  
como una “matematización imposible de juicios de valor” (Duarte, 2026,  
sección 6) o a la idea de que se trata de un modelo de razonamiento que  
despoja a los derechos de su fuerza normativa o que convierte en arbitra-  
rias las decisiones judiciales (Habermas, 1996; Tsakyriakis, 2009; Webber,  
2009). En este sentido, uno de los aspectos más controvertidos de la teoría  
de Alexy se refiere a cómo estructura el análisis de proporcionalidad: como  
una secuencia de tests que requieren resolver un conflicto entre normas  
verificando que la interferencia entre ellas persiga un objetivo legítimo;  
198  
Chiara Valentini  
sea adecuada para la realización de este objetivo; sea necesaria para tal fin;  
y sea proporcional en sentido estricto. Es decir, “equilibrada” según una  
“fórmula del peso” en la que Alexy combina la consideración de elementos  
jurídicos, fácticos y valorativos. Esta secuencia analítica es la formaliza-  
ción de un razonamiento que, en términos lógicos, expone su estructura y  
muestra cómo la proporcionalidad es “transversal” a esta en el plano de la  
justificación de sus resultados (Duarte, 2026, sección 6).  
En el debate sobre esta secuencia, el último test, que verifica la propor-  
cionalidad stricto sensu en términos de balance, y la “fórmula del peso”,  
han recibido importantes críticas y han sido objeto de varios intentos de  
revisión (Barak, 2012; Moreso, 2012; Luterán, 2014; Bernstorff, 2014; Let-  
sas, 2015). En este sentido, algunos han propuesto revisar la estructura de  
la proporcionalidad eliminando este paso y limitándola a un escrutinio de  
la legitimidad del fin, la idoneidad y la necesidad (Bernstorff, 2014; Letsas,  
2018). En otro lugar, he destacado cómo el modo en que se plantean el  
último test y la fórmula del peso permite distinguir entre un proporciona-  
lismo “débil” y un proporcionalismo “fuerte” (Valentini, 2019; Bongiovanni  
y Valentini, 2018).  
Duarte asume, en este debate sobre el balance, una posición teórica de  
particular relevancia, ya que no elimina la idea de plasmar en términos  
matemáticos la ponderación que requiere, sino que la lleva a cabo de un  
modo distinto al de Alexy, proponiendo una fórmula positivista.  
Esta reformulación de la ponderación se basa en una crítica funda-  
mental a la fórmula de Alexy, según la cual ésta confunde dos aspectos  
fundamentales que deberían permanecer claramente diferenciados: la  
justificación interna (es decir, la evaluación de la proporcionalidad a tra-  
vés del cumplimiento de una constante de proporcionalidad directa) y la  
justificación externa (que incluye las razones morales que fundamentan  
la asignación específica de un peso “abstracto” dentro de la fórmula). Más  
precisamente, la variable W (peso abstracto de las normas) que Alexy  
incluye en su fórmula del peso debe ser vista como un “parásito moral”  
que distorsiona lo que resultaría (bajo la “ley sustantiva”) de la interfe-  
rencia recíproca de las normas en conflicto. El error central de la fórmula  
de Alexy, en opinión de Duarte, es la mezcla indebida entre una estruc-  
tura matemática destinada a reflejar la justificación interna de la decisión  
199  
El sentido de la proporcionalidad  
jurídica y los criterios externos. Esta confusión conduce, en su opinión, a  
decisiones que pierden rigor y objetividad jurídica:  
Las “leyes de ponderación” no dan ningún tipo de cobertura para  
la variable “W”. Sin perjuicio de las dificultades con que siempre  
ha luchado esta variable, lo cierto es que la proporcionalidad en  
sentido estricto nunca se refiere al peso abstracto de las normas  
en conflicto. Esto significa que, en rigor, la variable “W” debe ser  
vista como un verdadero parásito moral, que distorsiona lo que  
resultaría (bajo la “ley sustantiva”) de la interferencia recíproca  
de las normas en conflicto. Sólo a la luz de la “ley sustantiva”, la  
variable “W” implica que la constante de proporcionalidad directa  
requerida allí va a perder su propia función: en cambio, uno se  
queda con una mezcla de consideraciones morales con pérdidas y  
ganancias normativas. (Duarte, 2026, sección 3)  
La fórmula alexyana incorporaría de manera impropia consideraciones  
morales generando resultados que pueden ser incompatibles con las reglas  
internas estrictas de la proporcionalidad. Duarte (2026, sección 3) enfatiza  
explícitamente que:  
La fórmula de Alexy expresa la confusión entre la “discrecionalidad  
de ponderación” y la discrecionalidad específica conferida por las  
“leyes de la ponderación”. En rigor, una ecuación construida con  
el fin de expresar esas “leyes” como límites internos de la «dis-  
crecionalidad de ponderación» no puede combinarla con la que  
deriva específicamente de esos límites. El cociente necesariamente  
mezclará dos cosas que deben separarse: limitar la discrecionalidad  
y tener discrecionalidad en las normas que la limitan. Para una  
ecuación que pretende desempeñar el papel de justificación interna  
de la ponderación, este problema parece fatal.  
Frente estas críticas, Duarte propone su propia “fórmula positivista” del  
peso, que tiene como objetivo separar de manera rigurosa la justificación  
interna, basada únicamente en las leyes de ponderación, de cualquier con-  
sideración externa de índole moral. En palabras del propio Duarte (2026),  
200  
Chiara Valentini  
esta fórmula reproduce “exactamente el contenido y la secuencia elimina-  
toria de la ley sustantiva y la ley epistémica” (sección 4).  
En primer lugar, establece que una norma será proporcional si y solo  
si la ganancia de la norma que prevalece supera o iguala la pérdida de la  
norma que se sacrifica. En segundo lugar, si se cumple esta condición,  
la evaluación pasa al plano epistémico, donde el grado de certeza de las  
premisas empíricas y normativas debe superar o igualar las pérdidas impli-  
cadas. De este modo  
La fórmula positivista del peso es una ecuación que expresa sólo  
y nada más que el contenido de las “leyes de la ponderación” […]  
Primero, porque se limita al contenido y a la secuencia eliminatoria  
de la ley “sustantiva” y la ley “epistémica”: dado que su cociente  
nos dice si una norma ha violado o no cada una de las “leyes de  
la ponderación”, sabemos que su resultado matemático coincide  
plenamente con la proporcionalidad en sentido estricto. Segundo,  
porque no implica ninguna variable distinta de las exigidas por cada  
“ley de la ponderación”. Por eso, cualquier elemento ajeno a estas  
“leyes” queda completamente eliminado. (Duarte, 2026, sección 4)  
Así, la fórmula positivista busca proporcionar un esquema matemático  
que refleja fielmente la estructura interna de la proporcionalidad, evitando  
interferencias morales o abstractas ajenas a la evaluación jurídica objetiva:  
La naturaleza positivista de la fórmula es, entonces, el resultado de  
reproducir exactamente: (i) el contenido de la proporcionalidad  
en sentido estricto; y (ii) constituir una expresión plena de la tesis  
de la separación. En cuanto al primer punto, porque la ecuación  
sólo conduce a un resultado de compatibilidad jurídica, tal como  
lo expresa su propia regla interpretativa: el cociente sólo muestra  
el código binario “violación - no violación”. En cuanto al segundo  
punto, en la medida en que la ecuación sólo tiene en cuenta los  
límites dados por la proporcionalidad en sentido estricto: sin  
perjuicio de las razones que puedan justificar los valores dados en  
cada variable, la ecuación se construye con variables inmunes a  
cualquier limitación extralegal. (Duarte, 2026, sección 4)  
201  
El sentido de la proporcionalidad  
La propuesta de Duarte se destaca por abordar en profundidad el papel  
fundamental que desempeña la proporcionalidad en la práctica jurídica  
y en la teoría del razonamiento jurídico. Coincido con la importancia de  
reflexionar sobre la fórmula de Alexy y perfeccionarla.  
Muchos aspectos de la teoría alexyana, tan rica como compleja, pueden  
desarrollarse y servir de base para elaboraciones que también pueden des-  
vincularla de algunas premisas teóricas relativas al vínculo entre el derecho  
y la moral. Me refiero, por ejemplo, a los aspectos de esta teoría relativos a  
los resultados del juicio de proporcionalidad y a la forma en que pueden  
interactuar con la exigencia de certeza jurídica y el uso judicial de los pre-  
cedentes con el paso del tiempo (Alexy, 2010). También me refiero a los  
aspectos relativos a la interacción entre principios formales y principios  
materiales en el juicio de proporcionalidad (Alexy, 2014; Allan, 2012; Klatt,  
2019b). La relación entre justificación interna y externa y, en términos  
más amplios, la relación entre los diferentes componentes del juicio de  
proporcionalidad se encuentra indudablemente entre estos aspectos. David  
Duarte tiene el mérito teórico de arrojar luz sobre ella y proporcionarnos  
herramientas importantes para configurarla.  
Sin embargo, creo que se plantean algunas cuestiones importantes  
sobre la viabilidad y la deseabilidad de la estricta separación propuesta  
por Duarte: ¿es posible eliminar toda consideración moral del test de pro-  
porcionalidad stricto sensu, tal como postula su fórmula positivista? Y, en  
caso afirmativo, ¿sería esto deseable en términos de calidad deliberativa y  
legitimidad institucional?  
2. ¿Una separación posible?  
La propuesta de Duarte responde a una concepción positivista del razona-  
miento jurídico que busca aislar la “justificación interna” del test de propor-  
cionalidad de toda referencia a razones extralegales o valoraciones morales.  
Esta operación de purificación no está exenta de tensiones: para eliminar  
toda valoración externa, Duarte debe aislar la ponderación para llevarla a  
cabo según leyes de ponderación que apelan únicamente a consideraciones  
202  
Chiara Valentini  
jurídicas y epistémicas, abandonando la noción de peso abstracto de los  
principios tal y como la concibe Alexy. ¿Es posible tal aislamiento?  
Creo que existen al menos dos elementos que permiten plantear esta  
cuestión. El primer elemento es la “thickness” del derecho contemporáneo,  
especialmente del derecho constitucional. El segundo es la dificultad de  
aislar el test de ponderación del más complejo esquema analítico de la  
proporcionalidad para “depurarlo” de consideraciones sobre el peso abs-  
tracto de los principios. A pesar de formar parte de un esquema que cierra  
y perfecciona una secuencia de tests combinados –en los que dichas con-  
sideraciones desempeñan un papel relevante– parece difícil desconectarlas  
sin pagar el precio de una “fragmentación” del juicio de proporcionalidad  
justo en su paso final, cuando el flujo de consideraciones que articula los  
distintos pasos debería culminar en lugar de interrumpirse.  
Me detengo ahora en el primer aspecto para luego pasar al segundo.  
2.1. Densidad del derecho y peso abstracto de los principios  
En el derecho contemporáneo, especialmente en el ámbito constitucional,  
donde se recurre de manera más extendida e intensa al juicio de propor-  
cionalidad, los conflictos normativos suelen implicar normas que remiten a  
consideraciones de valor, lo que dificulta precisar su relevancia concreta sin  
un razonamiento sobre su importancia en términos más abstractos dentro  
del ordenamiento jurídico al que pertenecen y en el que interactúan con  
otras normas. ¿Cómo se puede apreciar el peso concreto de normas que  
garantizan la libertad de expresión o el derecho a la vida sin llevar a cabo con-  
sideraciones político-morales que vinculen su relevancia en circunstancias  
específicas con las razones por las que en un ordenamiento reciben tutela o  
pueden ser sacrificadas? Desde la perspectiva positivista, una solución podría  
ser la de un positivismo “inclusivo” que intenta dar cuenta de cómo, y hasta  
qué punto, la aplicación del derecho positivo, y la solución de conflicto nor-  
mativos, no puede evitar moverse en el terreno del razonamiento moral o  
basarse en consideraciones “extrajurídicas” en función del contenido y de las  
conexiones sistémicas de las normas que lo constituyen.  
203  
El sentido de la proporcionalidad  
Desde esta perspectiva, Moreso (2012) ha intentado combinar el posi-  
tivismo inclusivo con una teoría del razonamiento sobre conflictos nor-  
mativos que, como alternativa al razonamiento proporcionalista, defiende  
la estrategia del “especificacionismo”. Esta propuesta no intenta eliminar  
el componente moral del razonamiento sobre el conflicto entre principios,  
sino controlarla para evitar que llegue hasta un balance entre “pesos” nor-  
mativos difícil de traducir en los términos alexyanos de una escala ordinal  
(2012, 2007). La idea del especificacionismo es disolver los conflictos nor-  
mativos antes que puedan llegar a esto, mediante una “especificación” de  
los datos normativos en juego.  
Esta forma de razonamiento no excluye las consideraciones morales,  
pero contempla un uso argumentativo y justificatorio diferente del que se  
hace en el razonamiento proporcionalista. Así, el especificacionismo se  
centra en el alcance de las normas y requiere desarrollar progresivamente  
y especificar sus límites según el alcance de otras normas (Moreso, 2012;  
Wellman, 1995; Richardson, 1990; Scanlon, 2000; Webber, 2009; Oberdiek,  
2004) de modo que puedan aplicarse con toda su fuerza a los casos que les  
correspondan.  
Mas precisamente, el especificacionismo busca “reducir el alcance de  
los principios preservando su fuerza”, lo que “equivale a concebir la formu-  
lación de los principios como incompleta y especificarla de una manera tal  
que, convenientemente restringida, el ámbito de los principios permanece  
diferente y, sin embargo, no están en conflicto” (Moreso, 2012, p. 36). De  
esta manera, el enfoque consiste en considerar totalmente protegido aque-  
llo que queda cubierto por el alcance de los principios. Como resultado,  
se llega a reglas que prohíben las acciones que violan esos principios y  
permiten las que no lo hacen.  
Sin embargo, se puede cuestionar que el enfoque especificacionista per-  
mita un razonamiento que no recurra a algún balance. De hecho, la tarea  
de especificar el contenido y el alcance de los principios parece requerir  
que definamos sus límites en relación con los de otros derechos e intereses.  
Esta tarea difícilmente puede presentarse como libre de una ponderación  
comparativa sin pagar el precio de disfrazar la interacción entre las distintas  
razones que deben evaluarse para determinar qué cae dentro del ámbito de  
un principio (Alexy, 2010, pp. 208-209; Klatt y Meister, 2012).  
204  
Chiara Valentini  
En este sentido, esta estrategia no evita la necesidad de una delibera-  
ción práctica “en profundidad”, sino que simplemente la anticipa: desde el  
momento del juicio proporcional al momento de la determinación de las  
normas aplicables, manteniendo, en última instancia, el mismo compro-  
miso con la justificación moral de las decisiones.  
Lo que parece estar en juego es una especie de ponderación “exclu-  
yente”, es decir, una ponderación que procede aislando las razones que caen  
dentro del ámbito de un principio de aquellas que quedan fuera, ocultando  
estas últimas y dando visibilidad y protección plenas a las primeras. De  
este modo, sin embargo, se pierde un “residuo” de razones relevantes en un  
conflicto normativo y surge el problema de explicar la diferencia entre una  
violación y el “infringement” de un principio (omson, 1990; Oberdiek,  
2004; Moreso, 2025). Desde esta perspectiva, los resultados de un enfoque  
especificacionista sirven de base para reglas que no capturan todas las razo-  
nes implicadas en la decisión judicial y, por tanto, no permiten su debida  
consideración, como es necesario si queremos comprender la evolución  
de la jurisprudencia.  
2.2 El balance entre una secuencia analítica  
El juicio de proporcionalidad stricto sensu cierra una secuencia más amplia  
que incluye evaluaciones sucesivas sobre la legitimidad del fin, la idoneidad  
y la necesidad del medio. Esta secuencia no es meramente procedimental,  
ya que cada paso contiene juicios normativos que ponen las bases para, y  
en este sentido se entrelazan con, el siguiente (Schlink, 2012). Por tanto,  
aislar completamente la última fase de ponderación de las valoraciones  
introducidas en las fases anteriores parece problemático.  
Desde esta perspectiva, quizás pueda ser útil reflexionar críticamente  
sobre si la separación entre la justificación interna y externa en la última  
etapa de una secuencia analítica continua es deseable. Esta exclusión podría  
tener un alto coste, ya que limitaría la profundidad y el alcance de la pro-  
porcionalidad como herramienta jurídica. Al silenciar el “peso abstracto”,  
es posible que la formula resultante, aunque más pura desde una perspec-  
tiva positivista, se vuelva incapaz de captar la riqueza y la complejidad  
205  
El sentido de la proporcionalidad  
de los conflictos normativos que se resuelven mediante la ponderación  
proporcionalista.  
Desde el punto de vista institucional, permitir que una norma supere  
todas las pruebas preliminares y luego evaluar su proporcionalidad sin  
tener en cuenta el contexto de justificación en el que se produjeron esas  
evaluaciones equivale a ignorar la dinámica misma del razonamiento jurí-  
dico, especialmente en lo que respecta a las normas constitucionales. Sin  
embargo, aun si tal operación fuera técnicamente posible, cabe preguntarse  
si sería deseable para el recurso a la proporcionalidad en la justificación  
pública de las acciones institucionales.  
3. ¿Es deseable?  
La proporcionalidad no solo es una técnica de decisión racional, sino tam-  
bién un instrumento institucional al servicio de una “cultura de la justi-  
ficación” (Cohen-Eliya y Porat, 2011; Dyzenhaus, 2014). Una cultura que  
exige escrutar la acción institucional para verificar que se base en razones  
accesibles, comprensibles y públicamente debatibles. Estas exigencias no  
se cumplen solo con fórmulas lógicamente consistentes, sino también con  
procesos argumentativos capaces de explicar la razonabilidad sustantiva de  
las decisiones públicas (Alexy, 2009).  
La cultura de la justificación representa, en este sentido, un ideal ins-  
titucional que transforma la estructura misma del derecho en un sistema  
orientado al deber de justificar públicamente las acciones institucionales  
y, en particular, las que tienen un impacto sobre los derechos (Mureinik,  
1994; Dyzenhaus, 2014; Kumm, 2010). En el marco de esta transformación,  
la proporcionalidad juega un papel central. Opera como un mecanismo  
que articula formas múltiples de razonamiento normativo –fáctico, legal,  
moral – en una práctica que no solo evalúa las ganancias y pérdidas nor-  
mativas en conflictos concretos, sino que también exige un escrutinio y un  
equilibrio entre las razones públicas subyacentes que puedan ser compren-  
didas y aceptadas por ciudadanos razonables en condiciones de igualdad  
(Alexy, 2009).  
206  
Chiara Valentini  
El control de proporcionalidad está estrechamente vinculado a esta cul-  
tura y, en particular, al derecho a la justificación, entendido como el dere-  
cho fundamental de toda persona a recibir razones plausibles por parte del  
Estado cuando se ven afectados sus derechos. Este derecho, que combina  
elementos procedimentales y sustantivos, se concreta en dos exigencias: el  
acceso a una justificación y que esta se base en razones públicas. El control  
de proporcionalidad institucionaliza ambas dimensiones y permite eva-  
luar si una medida estatal interfiere con los derechos de forma justificada  
(Kumm, 2010; Klatt, 2019a; Valentini, 2019, 2025).  
La proporcionalidad no solo permite revisar los fundamentos norma-  
tivos de una decisión, sino que hace visible la estructura de los conflictos  
entre normas y las razones que las sustentan. Su valor no solo es instru-  
mental –como técnica para promover la legitimidad o la eficiencia–, sino  
también intrínseco: es valioso en sí mismo, ya sea por sus propiedades  
internas o por su conexión con el ideal de justicia pública.  
Además de comprobar si existen razones públicas adecuadas, el control  
de proporcionalidad permite evaluar su peso frente a razones contrapues-  
tas. Esta actitud comparativa y equilibradora resulta esencial para cumplir  
con una cultura de la justificación, sobre todo cuando se analizan interfe-  
rencias entre derechos. De este modo, se detectan patologías institucionales  
que otras técnicas no pueden identificar, como la influencia ilegítima de  
intereses particulares o el uso de razones ideológicas irrelevantes.  
Como se ha dicho, el análisis de proporcionalidad se desarrolla en fases:  
identificación del fin legítimo, evaluación de la idoneidad y necesidad de la  
medida, y ponderación final. Esta última permite detectar si, aun cuando  
una medida es necesaria y adecuada, impone un sacrificio excesivo de los  
principios. Si esto ocurre, la medida resulta desproporcionada.  
Así, el control de proporcionalidad permite un examen estructurado  
para ser equilibrado e inclusivo de todas las razones relevantes. Este aná-  
lisis no solo detecta violaciones de derechos, sino que también ofrece una  
justificación comprensible y exhaustiva que explica cómo se tuvieron en  
cuenta las razones en conflicto en la decisión. La inclusividad y la inteligi-  
bilidad que resultan de este análisis son fundamentales para garantizar que  
toda decisión pública sea razonable y justificable ante ciudadanos libres e  
iguales (Valentini, 2019).  
207  
El sentido de la proporcionalidad  
Así entendida, la proporcionalidad encarna una forma de razonamiento  
institucional que busca garantizar que toda injerencia en los derechos se  
justifique de manera accesible, razonable y abierta al escrutinio democrá-  
tico. La exigencia de transparencia es, por tanto, una condición estruc-  
tural de legitimidad que obliga a jueces y legisladores a explicar por qué  
una medida es adecuada, necesaria y proporcional no solo en términos de  
eficacia o legalidad, sino también de equidad, inclusión y razonabilidad  
sustantiva.  
Este enfoque tiene importantes implicaciones para el diseño institucio-  
nal y la función crítica del derecho en contextos democráticos. En primer  
lugar, impide que el lenguaje técnico o las fórmulas abstractas sirvan de  
escudo para tomar decisiones arbitrarias. En segundo lugar, promueve una  
adjudicación, y acción institucional, que reconoce a las personas como  
sujetos de razones, no simplemente como objetos de regulación. En tercer  
lugar, permite formas de resistencia institucional frente a medidas regre-  
sivas, ya que obliga a examinar el significado profundo de la interferencia  
jurídica, más allá de su mera legalidad formal.  
En el test de proporcionalidad stricto sensu, se sopesan las razones que  
justifican una medida legal frente a las razones que respaldan la protec-  
ción de los intereses afectados. Si el equilibrio entre ambas es adecuado,  
se considera que la medida es legítima. Sin embargo, incluso cuando las  
razones contrarias son superadas, estas no desaparecen: siguen siendo  
razones públicas y legítimas, cuyo valor jurídico no se anula por haber  
sido vencidas en ese caso concreto.  
Al reconocer este “residuo” de razones desestimadas, el razonamiento  
proporcionalista no solo ofrece una justificación completa y transparente,  
sino que también proporciona orientación para el análisis de casos futuros  
(Oberdiek, 2004; Valentini, 2019). Al visibilizar todas las razones relevan-  
tes, incluidas las derrotadas, se entiende mejor cómo se han ponderado,  
cuál ha sido su peso relativo y en qué medida deben ser consideradas en  
decisiones similares. De este modo, la proporcionalidad puede proyectar  
claridad, exhaustividad y coherencia interpretativa hacia el futuro.  
En este contexto, la proporcionalidad puede entenderse como infraes-  
tructura de la deliberación jurídica, es decir, una estructura formal que no  
impone contenidos ni resultados sustantivos, sino que orienta la forma en  
208  
Chiara Valentini  
que deben construirse y comunicarse las razones públicas (Klatt, 2019b). Se  
trata de un dispositivo institucional capaz de canalizar la racionalidad jurí-  
dica hacia formas de justificación que respeten la dignidad, la pluralidad y  
la igualdad de los ciudadanos. En definitiva, es este potencial deliberativo,  
creo, lo que explica la centralidad de la proporcionalidad en las democra-  
cias constitucionales contemporáneas.  
Desde esta perspectiva, se puede entender la relevancia de reflexionar  
sobre el papel normativo de la proporcionalidad a la luz de su “sentido” ori-  
ginario (Luteran, 2014) y su conexión con la doctrina del doble efecto (en  
adelante, DDE). Esta doctrina, ampliamente discutida en la ética práctica,  
subraya que no toda interferencia con principios, y derechos, es igual: hay  
una diferencia moral fundamental entre lesionar un derecho como efecto  
colateral no intencional y utilizar esa lesión como medio deliberado para  
alcanzar un fin.  
Mas precisamente, la legitimidad de una interferencia depende del  
cumplimiento de cuatro condiciones, la última de las cuales es la propor-  
cionalidad:  
1) El acto en sí mismo debe ser moralmente bueno o, al menos,  
indiferente; 2) El agente no puede desear positivamente el efecto  
malo, pero puede permitirlo; si pudiera lograr el efecto bueno sin  
el efecto malo, debería hacerlo; 3) El efecto bueno debe derivarse  
de la acción al menos tan inmediatamente (en el orden de causa-  
lidad, aunque no necesariamente en el orden temporal) como el  
efecto malo. En otras palabras, el efecto bueno debe ser producido  
directamente por la acción, no por el efecto malo. De lo contrario,  
el agente estaría utilizando un medio malo para un fin bueno, lo  
cual nunca está permitido; 4) El efecto bueno debe ser lo suficien-  
temente deseable como para compensar el permitir el efecto malo.  
(McIntyre, 2023)  
En la reconstrucción del “sentido perdido” (Luterán, 2014) de la pro-  
porcionalidad, se ha mostrado que esta “cerraba” una estructura de razo-  
namiento más compleja y amplia y que, en virtud de ello, la distinción  
entre interferencias admisibles e inadmisibles basadas en la intención fue  
originalmente parte constitutiva del razonamiento proporcionalista. En  
209  
El sentido de la proporcionalidad  
este contexto, el razonamiento proporcionalista debe entenderse como un  
instrumento no solo para medir consecuencias, sino también para evaluar  
la dimensión intencional de las decisiones públicas y su relación con la  
dignidad de las personas.  
En este sentido, el significado de la proporcionalidad tiene que ver con  
su papel dentro de un esquema evaluativo más amplio que pone en juego,  
ante todo, las razones subyacentes a intervenciones que generan conflictos  
entre principios y derechos. La proporcionalidad nació como una herra-  
mienta para limitar el poder público en función de consideraciones cualita-  
tivas sobre la intención, la necesidad y el valor de los fines perseguidos. Esta  
perspectiva exige que el juicio de proporcionalidad stricto sensu incorpore  
una reflexión sobre cómo se conciben los elementos normativos en con-  
flicto: como obstáculos sacrificables o como fines en sí mismos. Por cierto,  
el esquema de proporcionalidad propuesto por Alexy exige que se evalúe,  
en primer lugar, la legitimidad del fin perseguido por la acción institucional  
que genera un conflicto normativo, y este es un paso que, según esta relec-  
tura, no es meramente introductorio al razonamiento proporcionalista,  
sino que constituye su clave de interpretación y su núcleo analítico.  
La DDE, en esta óptica, remite este razonamiento al respeto de un cri-  
terio cualitativo dominante, que exige examinar la estructura intencional  
de un acto normativo, reforzando la necesidad de una proporcionalidad  
comprensiva y no meramente formal (Luterán, 2014; McIntyre, 2023). Esta  
afirmación no implica necesariamente que la intención de producir un  
daño convierta en ilegítima toda medida estatal: la intención no deter-  
mina por sí sola la licitud de un acto, pero sí permite identificar fallos en  
la deliberación del agente (Scanlon, 2008; McIntyre, 2023). Por tanto, no se  
trata de importar juicios morales externos, sino de dotar al razonamiento  
proporcionalista las herramientas necesarias para reconocer cuándo una  
interferencia normativa resulta problemática por la forma en que fue jus-  
tificada y deliberada institucionalmente.  
Recuperar este significado “perdido” implica reconectar la proporcio-  
nalidad con la exigencia de que todo poder público se justifique no solo  
ex post, en función de los resultados, sino también ex ante, en función del  
respeto debido a la agencia moral de los individuos y de las garantías que,  
en el plano de la justificación de las acciones institucionales, les reconoce  
210  
Chiara Valentini  
el derecho, como miembros de las comunidades políticas democráticas.  
Desde esta perspectiva, intenciones, medios y fines se vuelven componen-  
tes inseparables del juicio proporcional.  
Este enfoque quizá no solo sea teóricamente más completo, sino que  
también resulta útil desde el punto de vista institucional en contextos de  
regresión democrática y del estado de derecho. De hecho, en muchos sis-  
temas jurídicos contemporáneos asistimos a la proliferación de leyes for-  
malmente válidas que socavan los derechos fundamentales mediante usos  
estratégicos, retóricos o manipuladores del derecho (Sajo, 2024). En estos  
casos, la proporcionalidad, entendida como herramienta de justificación  
pública, permite detectar y rechazar estas formas sutiles de arbitrariedad  
normativa. No es casual que, en este contexto, se haya reivindicado un  
papel más activo de los tribunales en defensa de los principios democráti-  
cos y del Estado de derecho constitucional.  
Esta defensa presupone, precisamente, una actitud en el razonamiento  
jurídico capaz de penetrar más allá de la legalidad formal para evaluar  
la congruencia de las normas en términos institucionales de moralidad  
política (Sajo, 2024). En este sentido, se ha destacado la posibilidad de  
recurrir a formas de razonamiento jurídico, especialmente en el ámbito de  
la justicia constitucional, que otorguen relevancia precisamente a la inten-  
ción que sustenta la acción institucional: “posibilidades de revisión menos  
ortodoxas, pero aun así aceptadas, incluyen el análisis de la intención, que  
es necesario cuando existe un incumplimiento sistemático de la legislación”  
(Sajo, 2024, p. 546),1 ya que “en un sistema de fraude legal, el simple hecho  
de que los medios y los fines tienen una relación prima facie plausible entre  
sí debe considerarse insuficiente, dado que los fines son a menudo simples  
cortinas de humo y, de hecho, debe presumirse un mal motivo” (p. 547).  
Una proporcionalidad que cortara su vínculo con las valoraciones de  
moral política a las que alude la DDE, y que no las proyectara en el peso  
1
Sajo (2024, p. 546) se refiere en particular al enfoque de Ely (1970, pp. 1207-1208), según  
el cual “En un caso ordinario, en el que el desencadenante es simplemente una distinción  
desfavorable, la carga del gobierno será justificar la elección impugnada relacionándola  
con un objetivo gubernamental admisible, una demostración en la que la motivación es  
irrelevante. Sin embargo, a falta de tal demostración, la prueba de la motivación que ha  
dado lugar a la carga de la justificación invalidará necesariamente la acción gubernamental”.  
211  
El sentido de la proporcionalidad  
atribuido a las normas en un balance “final”, no creo que pueda ir más allá  
de estas “cortinas de humo”. Considero, pues, que el análisis realizado hasta  
ahora, y su vínculo con la DDE, puede resultar relevante. Ante legislaciones  
que ocultan su finalidad regresiva bajo formas aparentemente neutras o  
racionales, el razonamiento proporcionalista puede, y debe, operar como  
una herramienta crítica, estructurada e inclusiva, capaz de visibilizar los  
efectos de poder y las intenciones que pueden poner en riesgo los princi-  
pios democráticos fundamentales.  
En otras palabras, una proporcionalidad verdaderamente en línea  
con la cultura de la justificación no solo sopesa consecuencias, sino que  
también examina contextos y estructuras prácticas de justificación para  
garantizar que el derecho no se convierta en un instrumento de opresión  
institucionalizada.  
Desde esta perspectiva, la proporcionalidad no puede concluir con  
un balance que desactive toda referencia moral, sino que debe concebirse  
como una práctica argumentativa estructuralmente integrada que articula  
elementos legales y morales en función de un ideal democrático de justi-  
ficación.  
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