ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 119 a 132  
Comentarios sobre “Una vez más:  
*
La fórmula positivista del peso”, de Duarte  
Comments on Duarte’s “Once Again:  
e Positivist Weight Formula”  
Juliano Maranhão**  
João Sgarbi***  
Recepción y evaluación de propuesta: 20/10/2025  
Aceptación: 12/02/2026  
Recepción y aceptación final: 16/03/2026  
Resumen: Este trabajo examina la crítica de Duarte al modelo de balan-  
ce de derechos fundamentales propuesto por Alexy. Según Duarte, dicho  
modelo no resulta compatible ni con el contenido de la regla de propor-  
cionalidad en el derecho positivo ni con su aplicación judicial. Su análisis  
se centra en tres objeciones: la confusión entre elementos normativos y  
epistémicos, la presuposición de jerarquías entre derechos en conflicto y la  
introducción de un “parásito moral” que incorpora la moralidad al razona-  
miento jurídico. Como alternativa, propone una nueva fórmula ajustada al  
positivismo jurídico. La crítica, sin embargo, trasciende la teoría de Alexy  
y alcanza a cualquier modelo matemático de balance de derechos. Mien-  
tras la proporcionalidad solo establece límites a la discrecionalidad de las  
autoridades, los modelos de balance vinculan las decisiones a relaciones de  
preferencia entre derechos. De fondo, se halla el debate entre positivismo  
y antipositivismo, en particular la tesis alexyana sobre la conexión entre  
*
Título original: Comments on Duarte’s “Una Vez Más: La Fórmula Positivista del Peso”.  
Traducción de Pedro Moniz Lopes y Pablo E. Navarro.  
Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, Brasil.  
Correo electrónico: julianomaranhao@usp.br.  
**  
*** Máster en Derecho, Universidade de São Paulo, Brasil. Doctorando en Derecho, Facultade  
de Direito, Universidade de São Paulo, Brasil. Correo electrónico: jfbsgarbi@gmail.com.  
119  
Comentarios sobre “Una vez más: La fórmula positivista del peso”, de Duarte...  
derecho y moral. La postura de Duarte se aproxima al positivismo, recha-  
zando supuestos ontológicos incrustados en la moralidad. No obstante, el  
modelo de Alexy puede reinterpretarse como un marco independiente de  
racionalidad argumentativa, útil para acotar el razonamiento judicial sin  
asumir compromisos morales o metafísicos.  
Palabras claves: Proporcionalidad, ponderación de derechos, positivismo  
jurídico, teoría de Alexy, derecho y moral.  
Abstract: is paper examines Duarte’s critique of Alexy’s model of bal-  
ancing fundamental rights. According to Duarte, the model is incompatible  
both with the content of the proportionality rule in positive law and with its  
judicial application. His analysis focuses on three objections: the conflation  
of normative and epistemic elements, the presupposition of hierarchies  
among conflicting rights, and the introduction of a “moral parasite” that  
brings morality into legal reasoning. As an alternative, he proposes a new  
formula consistent with legal positivism. e critique, however, extends  
beyond Alexy’s theory to any mathematical model of rights balancing.  
While proportionality merely sets limits on the discretion of authorities,  
balancing models tie decisions to preference relations between rights. Un-  
derlying this is the debate between positivism and antipositivism, particu-  
larly Alexy’s thesis on the necessary connection between law and morality.  
Duarte’s position aligns more closely with positivism, rejecting ontologi-  
cal assumptions embedded in morality. Nonetheless, Alexy’s model can be  
reinterpreted as an independent framework of argumentative rationality,  
useful for constraining judicial reasoning without committing to moral or  
metaphysical claims.  
Keywords: Proportionality, Balancing of rights, Legal positivism, Alexy’s  
theory, Law and morality.  
1. Introducción  
El artículo de Duarte (2026) plantea cuestiones importantes e interesantes  
sobre la regla de proporcionalidad en relación con la teoría de los derechos  
fundamentales de Alexy. Su tesis principal es que el modelo de Alexy para  
120  
Juliano Maranhão / João Sgarbi  
un balance de derechos no es compatible con el contenido de la regla de  
proporcionalidad en el derecho positivo ni con la forma en que la aplican  
los tribunales.  
Duarte presenta tres puntos principales: en primer lugar, la fórmula de  
ponderación de Alexy permite una interacción y compensación entre el  
grado de ganancias/pérdidas y el grado de certeza, lo que, según Duarte,  
elimina el carácter eliminatorio de cada ley y confunde los elementos nor-  
mativos con los epistémicos; en segundo lugar, cree que los resultados de  
la fórmula del balance presuponen una relación de preferencia entre los  
derechos fundamentales, lo que contrasta con la regla de proporcionali-  
dad, que solo establece un límite mínimo para una elección discrecional  
y autoritaria entre derechos en conflicto; en tercer lugar, sostiene que el  
peso abstracto representa un “parásito moral”, que permite la intrusión de  
la moralidad en el razonamiento jurídico. Su solución es la propuesta de  
una nueva fórmula, que, en su opinión, refleja las dos leyes de la propor-  
cionalidad en sentido estricto y es compatible con el positivismo jurídico.  
En este comentario no nos ocuparemos de las particularidades de la  
teoría de Alexy. Dejando de lado algunas críticas específicas a la teoría  
de Alexy, la principal incompatibilidad señalada en el artículo de Duarte  
podría aplicarse a cualquier modelo matemático de balance de derechos.  
Según Duarte, la proporcionalidad es una regla contingente presente en  
algunos ordenamientos jurídicos que establece límites al ejercicio de la  
discrecionalidad de las autoridades para decidir un caso en el que existe  
un conflicto de derechos fundamentales. Pero el modelo de balance de  
Alexy, o cualquier otro, presupondría una relación de preferencia entre los  
derechos fundamentales en conflicto resultante del balance. Así, mientras  
que la regla de la proporcionalidad solo establece un límite al ejercicio de  
la discrecionalidad de las autoridades, en el modelo de balance la decisión  
de las autoridades estaría vinculada a la relación de preferencia resultante  
del balance.  
Por supuesto, el modelo de balance de Alexy está relacionado con su  
teoría jurídica no positivista, en particular con su creencia en la conexión  
necesaria entre el derecho y la moral, lo que suscita prejuicios sobre su ade-  
cuación entre los positivistas. La conexión del derecho con la moral radica  
precisamente en la tesis de Alexy de que la racionalidad de la argumen-  
121  
Comentarios sobre “Una vez más: La fórmula positivista del peso”, de Duarte...  
tación crítica justificaría una pretensión de corrección moral. El modelo  
del balance instrumentaliza esta racionalidad y, en este punto, respalda  
su teoría jurídica, haciendo una suposición ontológica que conecta dicha  
racionalidad con la existencia o validez de las normas positivas. Y tal supo-  
sición ontológica es inaceptable para los positivistas.  
Sin etiquetar la posición de Duarte en el debate entre positivismo y  
antipositivismo, su crítica al modelo de balance es una faceta de una pos-  
tura positivista contra una suposición ontológica, incrustada en la morali-  
dad, de una relación de preferencia entre derechos fundamentales, donde,  
para los positivistas, solo debería haber una decisión discrecional de la  
autoridad. Por eso califica el resultado del modelo de balance de Alexy  
como un parásito moral.  
Pero el modelo de balance de Alexy, a pesar de sus muchas limitaciones  
técnicas, puede considerarse como un marco independiente para modelar  
el razonamiento con derechos fundamentales que no hace ninguna suposi-  
ción sobre la existencia, la validez o cualquier suposición sustancial sobre el  
derecho o la moralidad. Solo puede considerarse como un modelo para la  
racionalidad de la argumentación en la interpretación jurídica, tal y como  
se practica en los tribunales. Purificado de la teoría jurídica en la que ha  
nacido, el modelo de balance solo proporciona límites racionales para la  
decisión, al igual que lo hace la regla de proporcionalidad.  
2. La supuesta relación de preferencia y el parásito moral  
Partiendo de la premisa de que los derechos fundamentales son normas abs-  
tractas que deben promoverse en la mayor medida posible, se desarrolló el  
test de proporcionalidad para proporcionar un marco racional que sirviera  
de guía a la hora de resolver los supuestos conflictos entre derechos funda-  
mentales que pueden surgir de una cierta ley, es decir, aquellas situaciones  
en las que una norma jurídica promueve un derecho fundamental, pero al  
mismo tiempo perjudica otro.  
Dejando de lado los test de adecuación o de necesidad, nos vamos a  
centrar en el test de proporcionalidad estricta –lo que Alexy (2014) deno-  
mina “proporcionalidad en sentido estricto” (p. 54)– ya que este es el enfo-  
122  
Juliano Maranhão / João Sgarbi  
que del modelo de balance. La visión de Duarte sobre la regla de propor-  
cionalidad puede presentarse de la siguiente manera. Dado un conflicto  
de derechos fundamentales (libertad de prensa y derecho individual a la  
imagen) provocado por una norma jurídica que favorece a uno u otro  
(permitiendo o prohibiendo la publicación de contenidos que perjudican la  
imagen de alguien), la prueba de proporcionalidad solo aporta un límite a  
las consideraciones en una escala de ganancias o pérdidas en la promoción  
o degradación de cada derecho fundamental. Para ello establece que, sea  
cual sea la elección entre ellos, debe ser proporcional, es decir, no puede  
aumentar la promoción de un valor sin degradar el otro en mayor medida  
(de lo contrario, habría una solución con más ganancias y menos pérdidas).  
Así pues, la regla de proporcionalidad, según Duarte, no presupone  
ninguna importancia relativa intrínseca de los derechos fundamentales ni  
ninguna dimensión real del impacto de los factores del caso (o menciona-  
dos por la norma positiva impugnada) en la degradación o la promoción  
de esos valores, ni en el grado de certeza sobre las premisas fácticas o nor-  
mativas implicadas. La proporcionalidad puede cumplirse favoreciendo la  
libertad de expresión sobre el derecho a la imagen del individuo y también  
a la inversa, favoreciendo el derecho a la imagen sobre la libertad de prensa,  
siempre que la elección entre los derechos en conflicto sea proporcional en  
cada contexto de análisis.  
A su vez, el modelo de balance, siempre según Duarte, presupone una  
asignación de pesos a los valores o derechos fundamentales degradados o  
promovidos por las normas jurídicas impugnadas, así como a la certeza de  
las premisas que vinculan los factores con sus repercusiones normativas.  
Dicha asignación daría lugar a una relación de preferencia entre los dere-  
chos fundamentales que podría revelarse en cada contexto de aplicación.  
Por lo tanto, en este relato, habría un compromiso por parte de las auto-  
ridades para descubrir dicha relación de preferencia, lo que resolvería el  
conflicto normativo.  
Y es por eso por lo que Duarte insiste en que la regla de la proporcio-  
nalidad no es una regla para resolver conflictos normativos como la lex  
superior, sino que, por el contrario, el procedimiento de ponderación sería,  
en efecto, una especie de protocolo para resolver conflictos normativos.  
123  
Comentarios sobre “Una vez más: La fórmula positivista del peso”, de Duarte...  
En la tradición constitucional alemana, la proporcionalidad no es una  
norma positiva, sino en realidad un estándar jurídico que ha llegado a  
aceptarse a través de la práctica de los precedentes, por lo que la natura-  
leza exacta de sus requisitos es controvertida y objeto de reconstrucciones  
1
doctrinales.  
El debate sobre la regla de proporcionalidad puede plantearse desde  
un punto de vista normativo o descriptivo. El primero sostiene que debe  
aplicarse el test de proporcionalidad, mientras que el segundo se limita a  
reconocer que se aplica y describe la práctica de su aplicación. Así pues,  
en la lectura descriptiva, la proporcionalidad es un esfuerzo doctrinal por  
articular lo que practican varios tribunales constitucionales o tribunales  
constitucionales específicos en los casos de revisión constitucional. La lec-  
tura normativa puede tener dos concepciones. La concepción trascendental  
afirma que debe aplicarse, ya sea por una exigencia de moralidad o por  
una exigencia de racionalidad (en la teoría de Alexy, ambas se unen en la  
pretensión racional del Derecho de corrección moral), ya que sería la mejor  
manera de resolver los conflictos constitucionales. La concepción basada  
en la tesis positivista de las fuentes sociales afirma también que debe apli-  
carse, pero por ser una regla válida contingente de determinados sistemas  
jurídicos (Duarte (2026) parece asumir este punto de vista).  
Duarte conecta el modelo de balance de Alexy con la concepción tras-  
cendental de la normatividad y por eso creemos que lo considera incompa-  
tible con la naturaleza fáctica y de origen social de la regla de proporciona-  
lidad. Sin embargo, podemos tener diferentes interpretaciones de cualquier  
modelo de balance, lo que los hace mucho más compatibles con la regla de  
proporcionalidad. Podemos explorar tres concepciones: la descriptiva, la  
normativa y la ontológica.  
En la concepción descriptiva del modelo de balance, la primera impre-  
sión es que sería completamente artificial y no se correspondería con la  
práctica de justificación de las decisiones por parte de los tribunales, ya  
1
Alexy (2014) sostiene: “… el principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios  
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se deriva lógicamente  
de la naturaleza de los principios como requisitos de optimización, y la naturaleza de los  
principios como requisitos de optimización se deriva lógicamente del principio de propor-  
cionalidad.” (p. 57, traducido del original en inglés por los traductores).  
124  
Juliano Maranhão / João Sgarbi  
que no vemos ningún cálculo matemático en el texto de las opiniones de  
los magistrados.  
Sin embargo, se trata de una idea errónea. Un modelo de balance no  
presupone que exista un valor numérico preciso que indique la importan-  
cia relativa de un derecho fundamental, ni que se presuponga un impacto  
cuantificable de los factores en la promoción o degradación de dichos  
derechos. Su único objetivo es representar la racionalidad que subyace al  
razonamiento con dimensiones y magnitudes imprecisas presentes en el  
sentido común dentro de ámbitos cualitativos que no son cuantificables,  
2
y no excluye la justificación de dichas magnitudes mediante argumentos.  
Los marcos del balance pueden asumir diferentes escalas para repre-  
sentar diferentes ámbitos de razonamiento en los que se puede utilizar una  
gama más o menos refinada de magnitudes. Y el mismo modelo con atri-  
buciones diferentes y arbitrarias de ponderaciones a los derechos o valores  
morales y un grado de impacto en su degradación puede utilizarse para  
describir la racionalidad de decisiones opuestas. Por ejemplo, en el famoso  
caso Lebach, dependiendo de la atribución de ponderaciones a la libertad  
de prensa y al derecho a la imagen, así como al impacto de factores como  
la gravedad del delito, la relevancia de mencionar al autor en el documental  
o el hecho de que la sentencia se cumpliera íntegramente es posible utilizar  
el mismo modelo en el sentido de que la libertad de prensa prevalece sobre  
el derecho a la imagen y viceversa. Esto no solo es un hecho bien conocido  
sobre el modelo de balance, sino que es el fundamento del argumento de  
arbitrariedad de sus oponentes.  
Pero el potencial de estos modelos reside en su capacidad descriptiva,  
sobre todo si consideramos un conjunto de precedentes sobre el mismo  
tema. En el caso de un precedente concreto, la argumentación real de los  
2
Alexy (2014) advierte contra esta interpretación: “Contra la fórmula de ponderación se  
podría objetar que el razonamiento jurídico no puede reducirse a un cálculo. Pero esto se  
basaría en una concepción errónea del papel de la fórmula de ponderación. Los números  
que deben sustituir a sus variables representan proposiciones, por ejemplo, la proposición  
‘La interferencia con la libertad de expresión es grave’. Esta proposición debe justificarse, y  
esto solo puede hacerse mediante argumentos. De este modo, la fórmula de ponderación  
está intrínsecamente relacionada con el discurso jurídico. Expresa una forma básica de  
argumentación del discurso jurídico” (p. 55, traducido del original en inglés por los tra-  
ductores).  
125  
Comentarios sobre “Una vez más: La fórmula positivista del peso”, de Duarte...  
jueces puede captarse en cierta medida mediante la comprensión de la  
gravedad o la seriedad de los impactos de los valores otorgados por algunos  
factores o de cómo se refieren a la importancia relativa de los valores. A  
pesar de ello, y dependiendo de la granularidad de la escala de dimensiones  
numéricas adoptada, habrá una serie de asignaciones de ponderaciones  
e impactos que podrían describir el resultado de ese precedente (ya sea  
prefiriendo, en ese contexto, la libertad de prensa al derecho a la imagen o  
prefiriendo lo contrario).  
Pero si consideramos un conjunto de precedentes, que en cierta medida  
coinciden en la presencia o ausencia de factores relevantes y en los dere-  
chos afectados por la norma o por una acción, dados esos factores, enton-  
ces el rango de asignaciones que explican el resultado de las decisiones en  
ese conjunto de precedentes será menor. Esto ocurre porque el marco de  
balance asume restricciones de coherencia en las asignaciones. Si en un  
precedente se considera que la libertad de prensa es más importante que  
el derecho a la imagen, entonces en el siguiente precedente se asumirá la  
misma importancia relativa, ya que sería arbitrario invertir simplemente  
esta polaridad. Por supuesto, dos precedentes pueden tener resultados  
opuestos, incluso siendo coherentes en las asignaciones. Pero el modelo  
limita el análisis al exigir diferencias en el impacto de los factores, o en la  
presencia o ausencia de factores, o en el grado de certeza de las premisas, o  
incluso ajustes en las asignaciones de importancia relativa a los valores den-  
tro de la escala asumida, siempre que sea capaz de explicar los resultados.  
Dos casos diferentes con soluciones opuestas que comparten exacta-  
mente los mismos factores relevantes y la misma norma o acción impug-  
nada, y que, por lo tanto, implican los mismos derechos fundamentales o  
valores morales afectados, serían irracionales según el mismo modelo de  
ponderación. En la opinión de Duarte sobre la norma de proporcionali-  
dad, tal restricción no existe, ya que dos casos coincidentes pueden tener  
soluciones opuestas siempre que se cumpla la prueba de proporcionalidad.  
Por lo tanto, los modelos de balance son útiles para describir la racio-  
nalidad de las restricciones basadas en casos, que están presentes en el  
razonamiento sobre los precedentes, particularmente en la derivación de  
una regla a partir de un conjunto de precedentes, o la proporción de una  
decisión particular. Las decisiones posteriores están vinculadas al resultado  
126  
Juliano Maranhão / João Sgarbi  
de los precedentes, lo que puede incluso constituir una fuente social de  
normas vinculantes. Los modelos de balance pueden ayudar a comprender  
esas elecciones y el contenido de las normas generadas por una serie de  
precedentes, al aportar valores y derechos fundamentales vinculados a los  
factores y resultados pertinentes de las decisiones.  
Estos modelos pueden utilizarse para describir la racionalidad de tales  
decisiones, dado un conjunto de factores, valores y resultados de dichas  
decisiones, lo que ayuda a comprender su ratio y a generar la norma corres-  
pondiente. Incluso pueden utilizarse como modelo matemático subyacente  
a una metodología de aprendizaje automático para entrenar un sistema que  
encuentre asignaciones de pesos e impactos capaces de explicar el conjunto  
de entrenamiento y predecir los resultados futuros de las decisiones sobre  
el mismo tema con factores superpuestos.  
Lo importante es que esos modelos no implican un compromiso con  
jerarquías de valores, ni ningún supuesto ontológico. Son solo una herra-  
mienta descriptiva.  
En este sentido, los modelos de balance no son tan incompatibles con la  
regla de proporcionalidad, ya que no implican ningún supuesto ontológico  
sobre la importancia relativa de los valores, sino que solo proporcionan  
límites para la evaluación de una decisión como racional. Lo mismo ocurre  
con la prueba de proporcionalidad.  
La diferencia es que el modelo de balance tiene más poder explicativo  
que la prueba de proporcionalidad (en la interpretación de Duarte) como  
herramienta descriptiva. La coherencia entre una serie de precedentes  
forma parte de la argumentación judicial y se plasma en las prácticas de  
diferenciación en las que aparece el lenguaje de las ponderaciones y los  
impactos sobre los derechos fundamentales. A menos que los jueces sean  
completamente insinceros sobre lo que están haciendo, es decir, a menos  
que su retórica solo disimule una elección arbitraria entre normas conflic-  
tivas, con un umbral de proporcionalidad muy bajo.  
La interpretación normativa del modelo de balance supondría que,  
dada una asignación de ponderaciones y los impactos de los factores, de  
los que se deriva una relación de preferencia contextual entre los derechos  
fundamentales, los jueces deberían elegir el derecho preferido por el pro-  
tocolo de balance. Es la interpretación normativa la que Duarte ataca como  
127  
Comentarios sobre “Una vez más: La fórmula positivista del peso”, de Duarte...  
un parásito moral, que difumina la discrecionalidad real de que disponen  
los jueces a la hora de decidir con autoridad sobre los conflictos entre  
derechos fundamentales instanciados por una norma positiva.  
Llevando un paso más allá la lectura ontológica del modelo de balance,  
se implicaría la suposición de que el derecho fundamental preferido deter-  
mina realmente cuál es el derecho en ese contexto. Es decir, si la norma  
impugnada ejemplifica el derecho preferido, entonces es una norma válida  
del sistema normativo, mientras que, si ejemplifica el derecho fundamental  
superado, es una norma inválida del sistema.  
Al defender que hay margen para la discrecionalidad en la aplicación de  
la norma positiva de proporcionalidad y acusar a los modelos del balance  
de introducir relaciones de preferencia como parásitos morales, Duarte  
parece argumentar que la interpretación normativa del modelo de balance  
sería una restricción inaceptable al imponer una relación de preferencia  
que no está presente en el mandato dado por la norma de proporcionalidad  
en el derecho positivo. O incluso que el compromiso ontológico que se  
encuentra en algunas teorías del derecho que adoptan el modelo de pon-  
deración, como la teoría de Alexy, es completamente erróneo.  
Pero los modelos del balance en general no están comprometidos con  
ninguna dimensión normativa u ontológica.  
3. La compatibilidad de la noción de peso abstracto con  
una concepción positivista del derecho  
Duarte afirma que la noción de pesos abstractos sería incompatible con una  
concepción positivista del derecho, pero creemos que esta afirmación tergi-  
versa la idea de peso abstracto, al menos en su interpretación más plausible,  
la interpretación que creemos que la fórmula de Alexy pretende incorporar.  
3
Desde el punto de vista del positivismo jurídico (exclusivo), las razones  
autoritativas excluyen las razones morales de primer orden aplicables a un  
3
Durante las últimas décadas se ha establecido una distinción entre dos tipos de positi-  
vistas. Los positivistas jurídicos incluyentes, como H. L. A. Hart (1994 [1961], véase  
especialmente el epílogo), creen que la idea de un sistema jurídico es compatible con la  
128  
Juliano Maranhão / João Sgarbi  
caso y convierten el razonamiento jurídico en un argumento factual, no  
moral. El contenido de alguna norma puede ser un asunto controvertido,  
pero se trata de una controversia que se resuelve mediante un argumento  
fáctico sobre la voluntad de la autoridad –en otras palabras, sobre lo que  
la autoridad pretendía al emitir la directiva o directivas–, y no mediante  
un argumento moral sobre el balance de las razones aplicables al caso, en  
el que el agente atribuye un valor determinado a cada razón según sus  
convicciones morales.  
Si el peso abstracto incorporado en la fórmula no sirviera más que  
como un espacio abierto para que el juez asignara cualquier valor a los  
principios en cuestión de acuerdo con sus convicciones morales, entonces,  
obviamente, la noción serviría como un “parásito moral”. Pero la noción de  
peso abstracto puede interpretarse como una jerarquía positiva y autoritati-  
vamente instituida de derechos fundamentales. No es difícil encontrar for-  
mulaciones de normas constitucionales que indiquen tal jerarquía. Tome-  
mos, por ejemplo, la Constitución brasileña, que establece en su artículo  
1 que la dignidad humana es el fundamento de la República, mientras que  
otros derechos fundamentales se enumeran en el artículo 5. O considere-  
mos la posición destacada de la libertad de expresión en la Constitución  
de los Estados Unidos. De hecho, este tipo de jerarquía positiva no necesita  
estar expresamente escrita en una Constitución para existir, y hay ejemplos  
de derechos que se consideran de mayor importancia en la práctica cons-  
titucional de varios sistemas jurídicos.  
Dada la comprensión del positivismo jurídico mencionada anterior-  
mente, nos parece que la concepción positivista es perfectamente com-  
patible con este tipo de jerarquía, ya que el agente hipotético, para obede-  
cerla, solo tiene que leer la Constitución para conocer la importancia que la  
autoridad asigna a cada derecho fundamental. La aplicación de la jerarquía  
incorporación de razones morales al derecho. Siendo así, desde su perspectiva, es una  
cuestión contingente si un sistema jurídico incorpora o excluye razones morales. Por otro  
lado, los positivistas jurídicos excluyentes, como Joseph Raz (1985), creen que existe una  
clara distinción entre el razonamiento moral y el jurídico. Esto significa que las razones  
jurídicas excluyen necesariamente las razones morales. Por lo tanto, una posición com-  
patible con el positivismo jurídico excluyente es tan positivista como se puede ser, y por  
eso solo discutiremos esta concepción.  
129  
Comentarios sobre “Una vez más: La fórmula positivista del peso”, de Duarte...  
sigue siendo una cuestión fáctica que refleja la elección de la autoridad, y  
no la propia valoración del juez sobre el peso de los principios a la luz de  
sus convicciones morales.  
Se podría argumentar que este tipo de jerarquía positiva es poco fre-  
cuente –o incluso inexistente– y meramente artificial, por lo que, en la  
gran mayoría de los casos, la incorporación de esta variable sería inútil, ya  
que no serviría más que para promover la confusión y, en última instan-  
cia, permitir la intrusión del “parásito moral”. En primer lugar, este tipo  
de objeción pasa por alto el hecho de que, desde el punto de vista concep-  
tual, la noción de peso abstracto no es incompatible con el positivismo,  
aunque pueda ser objeto de abuso en algunos casos. En segundo lugar, el  
mismo tipo de abuso es posible en la evaluación del grado de ganancias/  
pérdidas, algo que no parece preocupar a Duarte. En tercer lugar, como  
se ha señalado anteriormente, a pesar de estar sujetos a este tipo de abuso  
si consideramos los casos de forma aislada, estos juicios de importancia  
abstracta, cuando se consideran en el contexto de varias decisiones cons-  
titucionales, proporcionan criterios concretos para evaluar la coherencia  
del sistema, lo que crea una carga argumentativa para el responsable de  
la toma de decisiones. Si un tribunal decide en un caso que la libertad de  
expresión es abstractamente más importante que la libertad de reunión,  
independientemente de si esta sentencia es objetivamente cierta y refleja  
la realidad del sistema jurídico, o si simplemente expresa una preferencia  
moral de los jueces, este hecho proporciona un estándar para futuras deci-  
siones, creando como mínimo una carga de justificación para la conclusión  
de que la libertad de reunión tiene prioridad.  
Sea como fuere, independientemente de que la fórmula sea compati-  
ble con el positivismo u otra posible concepción del derecho, nos parece  
que una fórmula que incorpore la posibilidad de una jerarquía positiva de  
derechos fundamentales es más completa que una fórmula que no pre-  
vea tal posibilidad. Cabe recordar que, en un sistema en el que no existe  
una jerarquía de principios –un sistema que guarda silencio al respecto o  
que reconoce expresamente la igualdad de valor abstracto de los derechos  
fundamentales–, se debe asignar el mismo valor en esta variable a cada  
principio, en cuyo caso esta variable se vuelve insignificante e inocua.  
130  
Juliano Maranhão / João Sgarbi  
4. La interacción y compensación entre el grado de certeza  
y el grado de ganancias/pérdidas  
Duarte afirma que el carácter eliminatorio de cada ley de proporcionalidad  
no se refleja en la fórmula de Alexy. No queremos discutir si ambas leyes  
mencionadas por Duarte tienen realmente el carácter eliminatorio que él  
afirma en algún sistema jurídico específico. Supongamos que sí. Aunque el  
argumento pueda parecer plausible en un primer momento, creemos que  
la fórmula de Alexy probablemente refleja mejor el propósito fundamental  
de ambas leyes.  
Si uno no está seguro de su juicio sobre la intensidad de las pérdidas y  
ganancias en un caso determinado, ¿puede realmente afirmar (o negar) que  
se ha violado la ley sustantiva de la proporcionalidad en este caso especí-  
fico? ¿no sería un juicio de ganancias/pérdidas plagado de incertidumbre  
potencialmente erróneo y, por la misma razón, potencialmente contrario  
a esta misma ley?  
Se podría argumentar que, en tales casos, uno podría simplemente  
elegir un grado más leve de ganancias/pérdidas para tener en cuenta su  
incertidumbre, pero esta solución parece ser peor que la propuesta por  
Alexy. La razón es que, en el mejor de los casos, oscurece la contribución  
del elemento de incertidumbre al juicio final, lo que dificulta aislar este  
elemento en casos futuros en los que se modifique el nivel de certeza y,  
en el peor de los casos, parece duplicar el aporte del elemento de incerti-  
dumbre, que se tendría en cuenta en la evaluación del grado de ganancias/  
pérdidas –lo que haría que esta evaluación fuera más indulgente– y en el  
juicio posterior sobre la propia incertidumbre.  
Al final, la interacción y la compensación entre el grado de certeza y el  
grado de ganancias/pérdidas que se presenta en la fórmula de Alexy parece  
proporcionar una herramienta para acomodar un margen de error en rela-  
ción con el juicio sobre las ganancias/pérdidas, una especie de presunción a  
favor del legislador, y esta solución no parece ser muy diferente del “margen  
de moderación” propuesto por Duarte.  
Es importante darse cuenta de que, en la fórmula de Alexy, después  
de tener en cuenta el grado de certeza, si la intensidad de las pérdidas es  
demasiado alta en relación con las ganancias obtenidas, esta –la relación  
131  
Comentarios sobre “Una vez más: La fórmula positivista del peso”, de Duarte...  
entre ganancias/pérdidas y, por lo tanto, el derecho sustantivo– seguirá  
siendo razón suficiente para concluir que se ha violado la proporcionalidad.  
Por lo tanto, la fórmula de Alexy no parece tergiversar el carácter elimi-  
natorio de cada ley de proporcionalidad como razón suficiente para decla-  
rar inconstitucional alguna legislación, y la interacción y compensación  
entre el grado de certeza y el grado de ganancias/pérdidas parece razonable.  
Bibliografía  
Alexy, R. (2014). Constitutional Rights and Proportionality. Revus. Journal  
for Constitutional eory and Philosophy of Law, 22, 51-65.  
Duarte, D. (2026). Una vez más: la fórmula positivista del peso. Discusiones,  
36(1), 23-56.  
Hart, H. L. A. (1994). e Concept of Law. 2.ª ed. Oxford: Oxford University  
Press. (Obra original publicada en 1961).  
Raz, J. (1985). Authority, Law and Morality. e Monist, 68(3), 295-324.  
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