ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa), n.º 36, 1-2026, pp. 325 a 358

Carlos Rosenkrantz

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

Retroactive Validation: a Response to Céspedes

*

Carlos Rosenkrantz

Recepción y evaluación de propuesta: 05/04/2026

Aceptación: 11/04/2026

Recepción y aceptación ﬁnal: 13/04/2026

Resumen: Este artículo replica las críticas de Céspedes (2026) a la con-

cepción del derecho de Rosenkrantz, a la que denomina “el derecho como

tradición”. La tesis central sostiene que el derecho es un ámbito normativo

autónomo y que la corrección jurídica debe evaluarse con referencia a las

tradiciones interpretativas de la comunidad, sin recurrir a la moralidad

crítica. Ante la objeción de que ello presupone la completitud del dere-

cho, el autor desarrolla la tesis de la validación retrospectiva: una decisión

judicial es jurídicamente correcta si resulta consistente con las tradiciones

interpretativas futuras. El artículo responde además a las imputaciones de

circularidad metodológica, responsabilidades epistémicas asimétricas e

incompatibilidad con el cambio jurisprudencial, ilustradas con los casos

Schiﬀrin, Brown v. Board of Education y Carter v. Canadá. Finalmente, cri-

tica la visión dworkiniana de Céspedes: habilitar a los jueces a moralizar el

derecho es epistemológicamente infundado, democráticamente ilegítimo

y autofrustrante para los valores que dan sentido al derecho: cooperación

social, cambio orgánico y amistad cívica.

*

JSD, Yale University, EE.UU. Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

Argentina. Correo electrónico: rosenkrantz@udesa.com.ar. Agradezco a Rodrigo Sánchez

Brigido, María Gabriela Scataglini, Ian Ayres y Andrés Rosler que han leído el manuscrito de

este trabajo y formulado excelentes comentarios y a Sebastían Elías, Lewis Kornhauser, Liam

Murphy, Sophia Moreau, Ricki Revesz, Florencia Marotta, Vicki Bean, Dieter Grim, Sam

Isacharoﬀ, con quien tuve oportunidad de discutir algunas de las ideas que aquí se exponen.

325

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

Palabras clave: Tradiciones interpretativas, validación retrospectiva, adju-

dicación judicial, moralidad crítica, derecho como integridad, autonomía

del derecho.

Abstract: is article replies to Céspedes’s (2026) critique of Rosenkrantz’s

conception of law, which he calls “law as tradition”. e central thesis holds

that law is an autonomous normative domain and that the legal correctness

of judicial decisions must be assessed by reference to the interpretive tradi-

tions of the community, without resorting to critical morality. Against the

objection that this presupposes the completeness of law — which would

make it impossible to resolve cases where institutional precedents are in-

suﬃcient — the author develops the thesis of retrospective validation: a

judicial decision is legally correct if it proves consistent with future inter-

pretive traditions. e article also responds to charges of methodologi-

cal circularity, asymmetric epistemic responsibilities, and incompatibility

with jurisprudential change, illustrated through the cases Schiﬀrin, Brown

v. Board of Education, and Carter v. Canada. Finally, it critiques Céspedes’s

Dworkinian view: empowering judges to moralize the law is epistemo-

logically unfounded, democratically illegitimate, and self-defeating for the

values that give law its purpose — social cooperation, organic change, and

civic friendship.

Keywords: Intepretative Traditions, Retroactive Validation, Legal Adjudi-

cation, Critical Morality, Law as Integrity, Autonomy of the Law.

1. Introducción

En el artículo que replico, Céspedes (2026) reconstruye mis ideas a par-

tir de algunos textos que he publicado y de algunas conferencias que he

dictado. Se aproxima a ese material con un interés que aprecio mucho y

con una claridad expositiva que celebro y agradezco, sometiéndolo a muy

interesantes críticas en virtud de las cuales llega a la conclusión de que mi

visión de la adjudicación, la interpretación y el derecho son equivocadas.

Además, en paralelo a las críticas que formula y montándose sobre ellas

desarrolla, aunque no en toda su extensión dado que no formaban parte

326

Carlos Rosenkrantz

del propósito de su artículo, su propia visión de estas cuestiones inspirada

en buena medida en las ideas de Ronald Dworkin.

En lo que sigue de este trabajo me dedicaré a replicar las críticas de

Céspedes, pero en la última sección al ﬁnalizar mis réplicas y de modo muy

sucinto, aunque espero convincente, aludiré a la visión alternativa de Cés-

pedes que encuentro mucho menos plausible de lo que él parece creer. No

me detendré en la reconstrucción que Céspedes hace de mis ideas, la cual,

reitero, es en general adecuada y caritativa. Por ello, voy a omitir referirme

a la segunda sección del artículo de Céspedes que titula “Rosenkrantz y el

derecho” donde ofrece esa reconstrucción, aunque algo diré en algunas de

las secciones cuando considere que ello es necesario para que mi réplica

sea inteligible y convincente.

Para facilitar la lectura replicaré las críticas de Céspedes en diferentes

secciones que tienen los mismos subtítulos de las secciones en que él las

articula, aunque debido a que están contenidas en más de una sección, en

varias ocasiones mis réplicas a una crítica estarán desarrolladas en seccio-

nes con subtítulos combinados o también en más de una sección.

2. Ni descriptiva, ni normativa: interpretativa. Derecho e

interpretación

En las secciones 3 y 4 de su trabajo Céspedes, entre otras cosas, compara mi

visión de la obligatoriedad o autoridad del derecho con la de muy prestigio-

sos teóricos. Así, aﬁrma que mis ideas no son las de Raz. En esto estamos

de acuerdo. Al igual que Raz (1990, pp. 39-48; 1994, pp. 17-23), yo también

1

creo que el derecho provee razones protegidas para la acción, aunque en

mi opinión, a diferencia de Raz, el derecho no es solo autoritativo frente a

algunos de nosotros, sino que su autoridad u obligatoriedad nos alcanza

a todos (Rosenkrankz, 2006, p. 30). Por otro lado, yo no creo, a diferen-

cia de Raz, que la autoridad provenga en parte de su potencia epistémica

para indicarnos la conducta moralmente correcta con más certeza que si

1

Véase Rosenkrantz (2006).

327

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

2

la buscásemos por nosotros mismos. En mi opinión, el derecho deriva

su autoridad de su aptitud para organizar la cooperación social, lograr el

3

cambio orgánico y fomentar la amistad cívica (philia politike).

Céspedes también acierta cuando aﬁrma que mi visión tiene alguna

semejanza con la que ha defendido Jeremy Waldron. Tal como sugiere

Céspedes, creo –al igual que Waldron– que la fuerza normativa del derecho

no es parasitaria o necesariamente instrumental de la fuerza normativa de

la moral, como sí lo creen, entre otros, Raz (1986, p. 56) y Nino (1985, pp.

125-137; 1991). De todos modos, allí se terminan las semejanzas porque,

a diferencia de Waldron, en mi visión el valor del derecho no está limitado

al modo en que contribuye al autogobierno o a la democracia o a realizar el

valor de la dignidad, que son indudablemente objetivos valiosos (Waldron,

2012), sino, como dije antes, en virtud de su contribución a la cooperación

social, el cambio orgánico y la amistad cívica.

Céspedes también sugiere que mi visión del derecho no es totalmente

descriptiva, pues no solo pretende decirnos cómo es el derecho, ni total-

mente normativa, pues tampoco pretende decirnos cómo debe serlo con

independencia de cómo es. No me siento muy bien caracterizado como

un partidario de una visión “parcialmente normativa” y, al mismo tiempo,

“parcialmente descriptiva”, salvo que eso sea una manera de decir que yo

creo en la existencia de ciertos hechos normativos, es decir, hechos que,

como la práctica jurídica, per se y bajo ciertas circunstancias, deberían

motivar a una persona razonable a actuar como el derecho lo ordena. De

todos modos, no es preciso disputar la caracterización del espacio argu-

mentativo donde yo ubico al derecho, pues no tiene relevancia para este

intercambio. Lo que sí es relevante es que Céspedes considera que las visio-

2

Véase, al respecto, Gaido (2025, p. 175).

Entre los autores contemporáneos es Scott Schapiro (2001) quien ha recalcado con más

3

insistencia que el derecho sirve al objetivo de la cooperación social (“social planning” dice

Schapiro). La expresión “cambio orgánico” es de Dworkin (1977, p. 116) y hace referencia a

la aptitud del derecho de generar un cambio social –en la dirección de la justicia, agregaría

yo– de un modo gradual y coherente. Finalmente, Finnis (1984, pp. 116 ss.) ha sugerido

que el bien que instancia el derecho es el de la camaradería política. Yo entiendo que la

cooperación social, el cambio orgánico y la camaradería política son los tres valores que

instancia el derecho los que, a pesar de ser distintos entre sí, mantienen entre ellos una

implicación de triple vía.

328

Carlos Rosenkrantz

nes que son al mismo tiempo “parcialmente normativas” y “parcialmente

4

descriptivas” son todas, en última instancia, visiones “interpretativas”.

Siguiendo a Dworkin, Céspedes (2026) sostiene que el rasgo deﬁnitorio

de una visión “interpretativa” del derecho es que, como en toda interpre-

tación de algo –un libro o una práctica, por ejemplo–, procura atribuirle

“un propósito de modo de hacer del mismo la mejor instancia posible del

género al que pertenece” (sección 4). Céspedes aﬁrma que para Dworkin el

propósito de la práctica jurídica es “guiar y restringir el poder del gobierno”

para limitarlo al que proviene de “decisiones pasadas del tipo adecuado”

(sección 4). Hasta aquí no encuentro nada que objetar; estoy de acuerdo

en que mi visión es una más de la familia de las visiones interpretativas en

el sentido que Dworkin y Céspedes le adjudican a esa caracterización. Si

fuera forzado a pronunciarme al respecto, coincidiría con Dworkin y Cés-

pedes en que en última instancia la caracterización de lo que el derecho es

depende del objetivo o propósito que le sea atribuible dado las prácticas

que lo constituyen. Mis diferencias con Dworkin parten de que, como ela-

boraré en la última sección de este trabajo, yo no creo que dicho objetivo

o propósito determine que los jueces al momento de juzgar casos difíciles

deban recurrir a su concepción de lo que es moralmente debido.

3. El “derecho como tradición” a examen.

En virtud de la relevancia que en mi opinión tienen las tradiciones inter-

pretativas de la comunidad política al momento de juzgar, Céspedes llama

a mi visión “el derecho como tradición”. Un aspecto característico del “dere-

cho como tradición”, dice Céspedes (2026), es que “el contenido del derecho

está conformado exclusivamente por aquellas decisiones institucionales

que se originan dentro de la práctica” (sección 4.1).

4

Aunque Céspedes no las menciona, varias visiones del derecho, además de la de Dworkin

y, según Céspedes, la mía, son “parcialmente descriptivas” y “parcialmente normativas”.

Así, entre otras, la visión de David Dyzenhaus (2022), la de Scott Schapiro (2001) y la de

Mark Greenberg (2014).

329

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

Céspedes sostiene que “el derecho como tradición” no es una concep-

ción aceptable del derecho en virtud de que en ella la “dimensión de ajuste”,

esto es la coherencia con los materiales legales precedentes, es la única

importante para adjudicar los verdaderos desacuerdos. El problema del

“derecho como tradición” dice Céspedes, es que es demasiado “pura”, pues

“reduce todos los desacuerdos legítimos a desacuerdos sobre la dimensión

de ajuste” (sección 5) cuando muchos de los desacuerdos existentes entre

los operadores jurídicos tienen lugar en la “dimensión de justiﬁcación”,

esto es, alrededor de la cuestión de cuándo la práctica jurídica satisface sus

ideales morales. Según Céspedes, esta “pureza” de mi visión es el producto

de una reconstrucción inadecuada de la fenomenología de la práctica y

ello es producto de que yo creo que los sistemas jurídicos son comple-

tos y consistentes. Según Céspedes, ese no sería el caso pues no existe un

único conjunto de principios que pueda justiﬁcar las decisiones políticas

del pasado. Los antecedentes institucionales per se (y con ello la “dimensión

de ajuste”) nunca son suﬁcientes para resolver de modo unívoco los casos,

5

por lo que siempre hace falta la reﬂexión moral.

Creo que esta imputación de Céspedes no me toca demasiado. Si uno

analiza la práctica con detalle, pareciera poder aﬁrmarse que las instancias

en las que los argumentos morales críticos están ausentes de la discusión

jurídica son muchos más numerosas de aquellos en que los permea. Por

otro lado, aunque sea verdad que muchas veces los jueces usan explícita

o implícitamente argumentos morales críticos en la adjudicación, no hay

contradicción en considerar ese uso como una anomalía de la práctica que,

como tal, no debe ser tenido en cuenta al momento de su caracterización

6

y que debe, por el contrario, ser legalmente censurado.

5

La crítica que me dirige Céspedes se parece a la que Greenberg (2006, p. 253) le dirigió a

Hart cuando argumentó, como Céspedes, que las prácticas legales son siempre consisten-

tes con más de un conjunto de requisitos legales, por lo que los hechos sociales son per se

incapaces de ﬁjar la solución legal.

6

Postema (1994, p. 94) distingue los jueces que “decidan el derecho” de los jueces que “deci-

den de acuerdo con el derecho”. Usando esta distinción, los casos en los que los jueces usan

argumentos morales serían casos en que los jueces deciden el derecho, pero no casos en los

que los jueces deciden de acuerdo con el derecho.

330

Carlos Rosenkrantz

Céspedes cree, además, y esto constituye una segunda imputación, que

mi visión es de algún modo auto-frustrante pues la imposibilidad de encon-

trar una y solo una respuesta correcta a los casos en cuestión impedirá a la

práctica servir para aquello que yo creo que debe servir, a saber: contribuir

a la cooperación social, el cambio orgánico y la amistad cívica. Creo que

esta acusación tampoco debilita mi visión.⁷Es posible que los antecedentes

institucionales no sean suﬁcientes. Pero aun cuando pensemos que, en el

contexto de tradiciones jurídicas menos desarrolladas, como sugiere Céspe-

des, esos casos serán más frecuentes, existe una respuesta disponible. Sé que

la aﬁrmación que ahora voy a hacer sonará curiosa y críptica, por lo que pido

paciencia; su justiﬁcación será el núcleo de una respuesta a Céspedes que

desarrollaré en otra sección. Por ahora tenga en mente la posibilidad de que,

en casos en que los antecedentes institucionales y los principios subyacentes

sean insuﬁcientes, una decisión judicial puede ser todavía “validada” de un

modo retrospectivo mediante consideraciones eminentemente jurídicas. Si

esta idea es plausible, aun en esas circunstancias será posible resolver los

casos difíciles sin recurrir a consideraciones morales.

4. Circularidaddelmétodoeinconsistenciaensuspostulados

Céspedes también encuentra problemas metodológicos en mis ideas. Su

queja es, centralmente, que toda concepción interpretativa del derecho pre-

supone la adhesión a ciertos criterios normativos críticos (esto es, criterios

que no son internos o inmanentes a la práctica). Considera que sin ellos

sería imposible, al menos en la resolución de casos complejos, elegir entre los

antecedentes institucionales aparentemente aplicables al caso, pero contra-

dictorios entre sí, y con ello, imposible dar preferencia a ciertos hechos que

ayudan a tomar una decisión y conforman la práctica sobre otros que quizá

sugieran otra solución pero que deben ser soslayados por considerárselos

meramente concomitantes con ella o directamente contrarios a sus objetivos.

7

Hart (1983, pp. 139-140) atacó a Dworkin, como Céspedes me ataca a mí, señalando lo

implausible de la idea de que todo caso tiene una respuesta correcta.

331

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

Para ilustrar su punto, Céspedes describe la encrucijada en la que puede

encontrarse un juez que tiene que decidir un caso en el que está involucrada

la libertad de expresión cuando no es claro cuál de las normas o princi-

pios que ordenan dicha área del derecho es aplicable. Así, según Céspedes,

puede que sea imposible resolver dicho caso eligiendo entre, por ejemplo,

las decisiones que protegen a la libertad de expresión y los precedentes

que limitan expresiones que incitan a la violencia, entre otros criterios,

por los “desarrollos divergentes o contradictorios” (2026, sección 5.1) de

los antecedentes institucionales o por el hecho de que algunas tradiciones

interpretativas que pudieron haberse abandonado podrían recuperarse.

Ahora bien, Céspedes entiende que mi idea de que casos como los que

él plantea se pueden resolver mediante referencia a las tradiciones inter-

pretativas y, cuando ello no sea suﬁcientemente determinativo, mediante

la normatividad inmanente de dichas tradiciones, no funciona. Ello es

así, según Céspedes, pues mi propuesta incurre en una especie de círculo

vicioso ya que no se puede recurrir a la normatividad interna o inmanente

de los antecedentes institucionales existentes para resolver los problemas

interpretativos sin criterios proveídos por la moralidad crítica. Su posi-

ción es que para identiﬁcar la normatividad inmanente de las tradiciones

interpretativas de la práctica se “necesitará ya contar con aquellos mismos

criterios interpretativos que supuestamente solo pueden derivar de ella”.

Por ello, de acuerdo con Céspedes, la “idea de encontrar una moralidad

interna puramente jurídica podría tratarse, en estos términos, de una

empresa irrealizable” (2026, sección 5.1).

La respuesta a Céspedes puede empezar preguntándole si cree que,

por ejemplo, que interpretar la Biblia para decidir en qué creer requiere

trascender la teología; o si interpretar una obra de arte, el Fountain de

Duchamp por ejemplo (acerca del que tendré algo más para decir más ade-

lante), para decidir si es apropiado reaccionar frente a ella con indiferencia

o con verdadera emoción estética, requiere salirse de la estética.

La idea de Céspedes de que en la tarea interpretativa siempre hay que

recurrir a criterios externos a una práctica o, para ponerlo de otro modo, que

8

el derecho no puede ser una práctica reﬂexiva, solo puede ser necesariamente

8

332

Si Céspedes critica mi argumento como circular debería también criticar a Dworkin quien

Carlos Rosenkrantz

verdadera si la práctica en cuestión no tuviera autonomía normativa. Efecti-

vamente, si usted (sea porque cree que el derecho no porta normatividad o

porque cree que la que porta está siempre subordinada a la moral) piensa que

solo la moral provee razones últimas para actuar, la imputación de Céspedes

cobraría fuerza. En ese caso, dada la inexistencia de normatividad jurídica o

dado su carácter subordinado, serían siempre necesarias las normas mora-

les para saber a qué aspecto de la práctica darle prioridad decisoria. Pero la

idea de que existe un solo tipo de normatividad que siempre tiene prioridad

práctica sobre las demás es contenciosa, nada obvia y, además, incurre en

una petición de principio porque presupone lo que está en cuestión, esto es,

que solo criterios morales externos a la práctica jurídica pueden adjudicar los

9

conﬂictos entre los principios inmanentes de la práctica.

Si concedemos que la práctica en que consiste el derecho tiene carác-

ter normativo y su normatividad es autónoma, en el sentido de que no

depende de la normatividad moral, no debería haber inconveniente alguno

en sostener que, para identiﬁcar qué principio de la práctica es aplicable en

un caso como el de la libertad de expresión que trata Céspedes, no necesi-

tamos trascender la práctica y, por lo tanto, no debería haber inconveniente

en sortear la objeción de circularidad con la que Céspedes me confronta,

ya que las consideraciones relevantes para decidir pueden provenir del

10

punto de la práctica.

ha sostenido que el derecho es una práctica “argumentativa” en el sentido de que es una

práctica que puede ser ella misma objeto de deliberación y de crítica dentro de la misma

práctica. Véase, en este sentido, Postema (1994); Iosa y Rapetti (2022, p. xxxiii).

9

Un síntoma más del carácter problemático de la idea que la única normatividad es moral es

que quien sustenta esta convicción no puede explicar el rasgo más característico del dere-

cho, que es su pretensión de autoridad. En efecto, el derecho no podría ser autoritativo si

solo valiese cuando nos indica hacer aquello que fuera moralmente valioso (o moralmente

indiferente). Dworkin, entre otros, también cree que una teoría adecuada del derecho debe

explicar su autoridad. Así, ha aﬁrmado que sería contraintuitivo pensar que “la mayoría

de los sujetos de la mayoría de las comunidades políticas a través de la historia no tenían

el deber moral de obedecer las leyes de su comunidad” (Dyzenhaus, 2022, p. 80, nota 8).

10

Cristina Redondo (1998), en respuesta a un problema parcialmente distinto al que apunta

Céspedes pero de idéntica estructura, ha sugerido que hay una manera de circularidad no

viciosa con la que puede responderse la resistencia a imponer un deber jurídico invocando

como su justiﬁcación otros principios del mismo sistema jurídico. En este sentido, ha dicho

que la imposición de un genuino deber jurídico puede justiﬁcarse acabadamente cuando las

333

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

Otra de las imputaciones de circularidad de Céspedes proviene de su

convicción de que yo articulo mis ideas a partir de la estipulación de lo

que deseo, esto es, que la historia institucional en una jurisdicción nos

ofrece por sí sola todo lo que necesitamos para juzgar, a partir de lo cual

concluyo que no debemos recurrir a razones morales críticas al hacerlo.

Sostiene que pienso por medio de una “causalidad inversa” pues obtengo

por estipulación, “por decreto” dice Céspedes, el resultado querido en lugar

de demostrar su existencia.

Este es el lugar de tomar por las astas la objeción central de Céspedes

en el sentido de que la plausibilidad de mi posición acerca del derecho, la

interpretación y la adjudicación, o su utilidad, depende de que el derecho

sea completo. Como ya adelanté, Céspedes sostiene que el derecho no es

completo y que cuando yo aﬁrmo que “los antecedentes institucionales (…)

son autosuﬁcientes para dar respuesta a todas las controversias posibles” y

que la “interpretación jurídica (...) puede ser objetiva precisamente porque

está anclada en hechos sociales veriﬁcables”, enfrento el problema de adhe-

rir “a una rigurosa noción de completitud” (2026, sección 4.1).

Más aun, Céspedes señala, con razón, que en sus momentos iniciales

ninguna práctica es tan fértil como para determinar todas las soluciones

necesarias para los conﬂictos que pueden presentarse en una sociedad.

Como dijo Jean E. Portalis (2014) en el Discurso Preliminar al Código

Civil Francés “prever todo es una meta imposible de alcanzar” (p. 12). De

esta imposibilidad Céspedes deduce que no puede ser verdad que, como yo

sostengo, la mejor concepción de la práctica jurídica impide recurrir a la

moral crítica pues si lo hiciese, contrariamente a lo que yo pienso, los casos

no podrían resolverse. ¿Si hay razones para recurrir a consideraciones

morales en momentos fundacionales, por qué razón dichas consideraciones

últimas normas que prescriben su aplicación son aplicables en virtud de la misma “práctica

y la aceptación que la(s) sostiene” (p. 360). Raz (2007, p. 22) suscribe la misma idea. Así,

concede un aspecto autolegitimador a las prácticas y a las tradiciones constitucionales.

Es verdad que puede haber casos en los que el punto de la práctica no sea suﬁciente para

encontrar la solución del caso, pero allí el problema no será la circularidad que me imputa

Céspedes sino la sub-determinación. A mi criterio, el modo canónico de resolver la sub-de-

terminación es recurrir a las razones subyacentes que explican las decisiones adoptadas en

los casos paradigmáticos. Véase, en este sentido, Scataglini (2021, p. 104).

334

Carlos Rosenkrantz

no podrían tener algún peso tiempo después cuando, por ejemplo, fuesen

necesarias para decidir de un modo más plausible moralmente hablando?

Más arriba he mencionado la idea de validación retrospectiva. Cés-

pedes la conoce pues la he sugerido en otras oportunidades. Esta idea,

como bien Céspedes aﬁrma en su trabajo, “consiste en evaluar la corrección

jurídica de una determinada decisión judicial en base a criterios (“hechos”

diría yo) ex post facto” (2026, sección 8.1). Si es razonable pensar que el cri-

terio para determinar la corrección o incorrección jurídica de una decisión

puede proceder del devenir de la práctica, el hecho de que en los momentos

fundacionales no existan suﬁcientes antecedentes institucionales no podrá

invocarse como una razón determinante para concluir que, como sugiere

Céspedes, es necesario recurrir a argumentos morales críticos.

En apoyo de la posibilidad de la validación retrospectiva en el derecho,

usé un ejemplo del mundo del arte en una conferencia a la que concurrió

Céspedes. En 1917 Duchamp, bajo el seudónimo R. Mutt, envió a la exhi-

bición organizada por la Sociedad de Artistas Independientes de la que

era miembro un urinal de porcelana blanco sin modiﬁcación alguna del

artista, salvo por el hecho de que se encontraba ﬁrmado con el seudónimo

mencionado. La pieza fue rechazada por un jurado furioso. En esa época

era razonable pensar que Fountain era una falta de respeto al jurado o una

provocación.

Mi punto era que Fountain fue incorporado como arte de modo retros-

pectivo al canon, dado que no era una obra de arte al tiempo de su crea-

ción. Ciertamente, al tiempo de su creación, nadie lo veía como un ejem-

plar de algún género artístico, ni siquiera de la amplia categoría del collage

y del assemblage. Dado que Fountain se apartaba del arte que la precedió

su rechazo no podía ser visto como un error. Pero luego, inspirado en el

debate que le sucedió, los artistas, críticos y el público en general pudo

aceptar que la mera intención de un artista podía dotar de valor estético

a un objeto existente convirtiéndolo de ese modo en una obra de arte y,

también, considerar como relevante que Fountain participase del mismo

propósito del collage y del assemblage que era borrar la distinción o fron-

tera entre el arte y la vida y la realidad. Este descubrimiento mostraba que

Fountain no constituía una ruptura categorial con la práctica artística pre-

cedente como seguramente habían pensado antes quienes la rechazaron. Yo

335

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

sostuve que si en el arte debemos estar dispuestos a aceptar que los criterios

de evaluación de un objeto como artístico puedan tener efecto retroactivo

bien podemos aceptar criterios de corrección jurídica que también tengan

efecto retroactivo.

Céspedes cree que el caso de Fountain no ayuda a defender la posibili-

dad de validación retrospectiva en el derecho. Según Céspedes, en virtud

de haber sido concebido ab initio por Duchamp como un objeto artís-

tico, Fountain se constituyó per se e inmediatamente en arte. No creo que

la interpretación de Fountain de Céspedes sea adecuada. Si bien desde

Duchamp en adelante la mera intención del artista quizá pueda ser un

11

determinante constitutivo de una obra de arte y, por lo tanto, cuente para

convertir un objeto en arte, al momento en que Duchamp envió Fountain

12

a la exposición universal la sola intención del artista era irrelevante.

Céspedes ofrece otros dos argumentos adicionales contra la idea de vali-

dación retrospectiva en el derecho. El primer argumento es que dicha idea es

una “traición abierta a [mis] fundamentos” pues, si validásemos retrospecti-

vamente la corrección jurídica de una decisión, “no serán ya las tradiciones

las que determinen lo jurídicamente correcto” (2026, sección 8.1).

Esta crítica de Céspedes parece fuerte. En efecto, la única manera en

que un criterio retrospectivo de validación jurídica puede ser compatible

con mi convicción de que las tradiciones interpretativas deben ser siempre

tenidas en cuenta al momento de juzgar es aceptar la idea de “tradiciones

futuras”; y esta idea, francamente, pareciera ser un sinsentido, más aún,

una contradictio in terminis. Pero eso es solo una apariencia. Después de

la debida reﬂexión, no hay nada contradictorio ni implausible en sostener

que, en determinadas circunstancias, es la consistencia con las tradiciones

interpretativas que se han de desarrollar en el futuro el criterio a la luz del

cual se debe evaluar la corrección jurídica de una decisión presente (más

11

Reﬁriéndose a Duchamp, Danto (1981, p. 135) ha aﬁrmado que a partir de él es la intención

del artista lo que hace la diferencia entre un mero objeto real y objeto artístico.

12

Citando a T.S. Eliot, Dworkin (1977) aﬁrma que la asignación del valor adecuado a una

obra literaria no necesariamente depende de la intención del autor, pues muchas veces

depende de una “interpretación retrospectiva incluso si fuera escrita un siglo después” (p.

62). Esta aﬁrmación de Dworkin sugiere que, para Dworkin, al menos en la literatura, la

validación no necesita ser coetánea con la obra que se evalúa.

336

Carlos Rosenkrantz

adelante diré algo para justiﬁcar esta aﬁrmación invocando la conexión

de un criterio de validez retrospectivo y el punto de la práctica jurídica).

El segundo argumento en contra de la validación retrospectiva que

ofrece Céspedes es su presunta inutilidad. Él cree que la validación retros-

pectiva no puede ayudar a los jueces a decidir porque, por deﬁnición, al

momento de la decisión no ofrecerá ningún criterio decisorio. Para comen-

zar una respuesta a esta objeción, quiero señalar que no hay ninguna cer-

teza de que otras visiones acerca de la corrección jurídica no se enfrenten

también con casos en los que no nos ofrecerán la necesaria información

que necesitamos para decidir y, por lo tanto, también nos dejarán en una

situación de incertidumbre. El derecho es una práctica compleja en la

que existen muchas consideraciones pertinentes y, dado que los jueces

no somos epistémicamente infalibles, no hay manera de garantizar que

todas las veces que decidamos un caso vamos a saber sin margen de error

alguno que la decisión es jurídicamente correcta. Pero, como dice el pro-

verbio, “mal de muchos, consuelo de tontos”. Sea cual sea la concepción de

la corrección jurídica que se deﬁenda, habrá circunstancias en las que los

jueces deban resolver un caso con cierto grado de incertidumbre.

La respuesta adecuada al segundo argumento de Céspedes lamentable-

mente requerirá un análisis más extenso. A efectos de hacer más convin-

cente mi defensa de la validación retrospectiva, presentaré en primer lugar

13

una idea de Hart (2013) que es similar a ella, aunque solo similar. Luego

elaboraré las diferencias y mencionaré cuál es la ventaja de la validación

retrospectiva. Finalmente, indicaré por qué dicha ventaja explica, a pesar

de ser retrospectiva y no ser siempre capaz de despejar la incertidumbre al

momento de juzgar, que la validación retrospectiva es un criterio plausible

de corrección jurídica en tanto capaz de modelar la conducta de los jueces

para la realización del punto de la práctica jurídica.

Hart (2013, p. 652), en un estudio sobre la discreción escrito en 1956,

pero recién descubierto en 2013 (Scataglini, 2021, p. 106), sostuvo que

en aquellas áreas prácticas (no necesariamente limitadas al derecho) que

queremos regular por principios o reglas generales (por ejemplo, las reglas

de la buena mesa) es posible que, por nuestras restricciones epistémicas

13

Agradezco a Gabriela Scataglini haberme indicado la relevancia de este trabajo de Hart.

337

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

o por el grado de indeterminación de los objetivos subyacentes a dichos

principios o reglas, no podamos decidir qué hacer por medio del método

deductivo. Hart aﬁrma que en esas áreas no debería pensarse que quien

decide, si es una persona consciente de su responsabilidad, lo hace eli-

giendo a voluntad, pues de todos modos e incluso en esos casos pueden

identiﬁcarse factores que deben considerarse y sopesarse por una persona

concienzuda. Ahora bien, de acuerdo con Hart la decisión que adoptemos

en estos casos, si bien quizá no pueda justiﬁcarse acabadamente ex ante,

puede eventualmente ser “reivindicada” por los resultados y/o por la con-

formidad de otros (“vindicated by results” (Hart, 2013, p. 660)) que en el

futuro estén sometidos al mismo predicamento al momento de decidir.

Hart también retoma el problema en el Concepto de Derecho. Allí sostuvo

una idea bastante similar, esto es, que en ciertos casos muy excepcionales

en los que “las dudas que se presentan son acerca del ámbito y alcance

preciso de los criterios mismos de validez jurídica, esto es cuando lo que

está en juego es la textura abierta de la propia regla de reconocimiento”, los

jueces obtienen su autoridad ex post (Scataglini, 2021, p. 114).

Parecería entonces que Hart, como yo, piensa que es posible que hechos

futuros sirvan para validar decisiones presentes. De todos modos, más

allá de esta coincidencia, entre mi idea y la de Hart hay una diferencia

crucial. Hart cree que, en los casos en los que la decisión es “vindicated”

retrospectivamente y los jueces obtienen su autoridad ex post, el derecho

es “creado” por los jueces en sentido fuerte, ya que se trata de casos en los

que al momento de decidir no hay ningún criterio jurídico a la luz del cual

14

evaluar la corrección de esa decisión. Estos son casos, dice Hart (1961),

14

Scataglini (2021, pp. 113-114) piensa que en la obra de Hart hay una división tripartita

de casos. Los casos fáciles y debatibles en los que el derecho es determinado, y los casos

donde no lo es, los que a su vez se dividen en casos difíciles y casos límite. En estas dos

últimas clases de casos Hart considera, de acuerdo con Scataglini, que no existe respuesta

correcta y la diferencia que existe entre ellos es que mientras en los casos difíciles el juez

ejerce discreción, en los casos límite su decisión es discrecional. La clasiﬁcación tripartita

de Scataglini parece reconstruir adecuadamente el pensamiento de Hart. De todos modos,

dado mis propósitos en este trabajo yo aúno la segunda y la tercera clase de casos por lo

que tienen en común en Hart, más precisamente, que para Hart en ninguno de estos dos

tipos de casos el derecho indica cómo deben ser decididos.

338

Carlos Rosenkrantz

15

donde “all that succeeds is success” (p. 149), y si aﬁrmamos en retrospec-

tiva que los tribunales tuvieron la atribución de decidir la cuestión debatida

del modo en que lo hicieron será, dice Hart, nada más que una “ﬁcción

piadosa” (p. 149).

Déjenme explicar ahora por qué la visión de Hart es problemática y por

qué la objeción de Céspedes es insubstancial. Quien piense como Hart, esto

es, quien crea que en ciertas circunstancias los jueces “crean” derecho en

sentido fuerte, enfrentará una serie de importantes problemas. En primer

lugar, deberá aceptar la cuestionable conclusión de que el poder de decidir

un caso genera el derecho que le es aplicable, cuando parecería ser que la

relación adecuada en un estado de derecho es inversa: donde el derecho

rige, es el derecho aplicable a un caso el que genera el poder del juez para

así decidirlo de ese modo. Por otro lado, quien piense como Hart no podría

explicar la fenomenología de la práctica jurídica, pues incluso en los casos

en que no existen suﬁcientes antecedentes institucionales para imponer una

decisión determinada, y como famosamente sostuvo Dworkin (1984), las

partes de los casos argumentarán en favor de una u otra decisión por consi-

derarla jurídicamente correcta, lo que solo tiene sentido si la práctica tiene

criterios de corrección jurídica incluso para estos casos. Pero lo más rele-

vante es que quien se resista a aceptar la existencia de un criterio jurídico

de corrección y pregone, como Hart, que en ellos el juez “crea” derecho,

socavará la aptitud del derecho para contribuir a realizar sus valores inma-

nentes. Efectivamente, si no hubiera un criterio que indicase que una deci-

sión es correcta, si todo lo que se pudiera decir al respecto en estos casos

es que “all that succeeds is success”, será imposible criticar jurídicamente

lo decidido no solo ex ante sino también ex post. Esta imposibilidad será

sin duda perjudicial, pues no habrá razones jurídicas a las que se puedan

recurrir para incentivar a que los jueces usen “la razón y la imaginación...

[para] descubrir” (Dworkin, 2022, p. 2) la decisión que pueda ser aceptada

por jueces subsiguientes.

15

Curiosamente, esta expresión no está traducida en modo alguno en la canónica versión

castellana del Concepto del Derecho traducida por Genero Carrió, como lo ha puesto de

resalto Martin Bohmer (s/f).

339

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

En cambio, si aceptamos que incluso en los casos en los que no hay

suﬁcientes antecedentes institucionales aplicables existe un criterio de

corrección –si, por ejemplo y como yo creo, aceptamos que una decisión es

jurídicamente correcta si es consistente con las tradiciones interpretativas

del pasado y, cuando estas no fueran suﬁcientes para sindicar la respuesta

correcta, con las que se han de desarrollar en el futuro–, crecerá la pro-

babilidad de coherencia decisoria entre las decisiones presentes y futuras

lo que, a su vez, facilitará la realización de los valores que constituyen el

punto del derecho, esto es, la cooperación social, el cambio orgánico y la

amistad cívica.

Antes de replicar otras críticas en las secciones siguientes quiero, de

modo incidental y muy brevemente, mencionar una creencia, a mi crite-

rio errónea, que creo que explica la resistencia de Céspedes a aceptar el

criterio de corrección jurídica que propongo. Lo hago con la esperanza de

que, al identiﬁcar la fuente del error, quizá sea más claro que no voy por

un camino equivocado.

Al teorizar, Céspedes como muchos otros, parten de la idea que el

derecho, en una de sus posibles descripciones, no es más que el conjunto

estático de decisiones que solo pueden derivarse de las normas jurídicas

existentes en un momento dado. Si uno piensa de este modo sin duda

rechazará un criterio de corrección jurídica como el de la validación retros-

pectiva que, de alguna manera y para ciertas circunstancias, depende del

modo en que han de resolverse casos futuros. Pero este punto de partida es

16

un error. La visión estática es un error. El derecho, gracias a lo que Hart

(1961) llamó “reglas secundarias de adjudicación” (p. 133) y Schauer (1991)

17

“reglas jurisdiccionales” (pp. 169-171) debe verse como una práctica deci-

16

El error que apunto en el texto no es solo de Céspedes. Grandes teóricos también incu-

rrieron en él. En este sentido, Dyzenhaus (2022, pp. 385, 391 y 392) ha sostenido que el

positivismo de Hart ha tenido inconvenientes para organizar una concepción del derecho

convincente en razón de que ha enangostado el análisis de lo que el derecho es en virtud

del carácter estático de su visión ignorando, por ejemplo, las sutilezas de la distinción pro-

puesta por Radbruch entre el derecho sancionado (Gesetz, en alemán) y el derecho (Recht,

en alemán) y la “estructura institucional del orden legal”. De acuerdo con Dyzenhaus (2022,

p. 22) la verdadera división entre las teorías del derecho es la que parte de la distinción

entre teorías estáticas y teorías dinámicas.

17

340

Véase Orunesu y Rodríguez (2025, pp. 239-248).

Carlos Rosenkrantz

soria extendida en el tiempo que conjuga las normas presentes con decisio-

nes presentes y futuras. Si concebimos al derecho de ese modo, resistirse a

aceptar criterios de corrección jurídica que, como la validación retrospec-

tiva, son en alguna medida y en ciertas circunstancias sensibles al modo

en que se decidan casos futuros, debería debilitarse y, consecuentemente,

Céspedes debería ser más empático con las ideas que aquí he expuesto.

5. Responsabilidades epistémicas asimétricas

Céspedes sostiene que aquellos que como Dworkin deﬁenden el “derecho

como integridad” tienen menos exigencias argumentativas para justiﬁcar

su concepción del derecho, de tal modo que, entre ellos y yo, que deﬁendo

que el criterio de corrección jurídica está relacionado con las tradiciones

interpretativas, existen “responsabilidades epistémicas asimétricas” (2026,

sección 6). De acuerdo con Céspedes, los partidarios del “derecho como

integridad” están en una situación más fácil que la mía, pues cuando los

antecedentes institucionales de un país y sus principios inmanentes no son

suﬁcientes pueden recurrir a la moral y ésta, por ser mucho más general y

abstracta que los antecedentes institucionales, hace menos probable que los

jueces se enfrenten con circunstancias en las que no existe algún material

sobre la base del cual decidir.

No es claro por qué yo tengo un deber argumentativo mayor frente a

partidarios del “derecho como integridad”, pues no es claro que esta visión

evite más fácilmente las diﬁcultades que pueden presentarse. Si hay un

desafío intelectual exigente es el de identiﬁcar qué es lo que la moral crítica

requiere. El hecho de que la moral sea más general y abstracta que el dere-

cho, contrariamente a lo que sugiere Céspedes, no hará menos probable

que los jueces se enfrenten con circunstancias en las que no existe suﬁciente

material sobre la base del cual decidir; más bien ocurre todo lo contrario.

La mayor abstracción y generalidad de la moral es justamente lo que hace

en parte necesario recurrir a consideraciones jurídicas para decidir. Por

otro lado, es curioso que Céspedes considere que la carga argumentativa

está en quien propone una manera de resolver los casos difíciles mediante

referencias a hechos institucionalizados y su normatividad inmanente

341

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

cuando ellos pueden ser comprobados y compartidos por todos. De todos

modos, como la plausibilidad de la crítica de Céspedes y la de mi respuesta

a la cuestión de quién tiene responsabilidades epistémicas mayores es com-

parativa, pido a los lectores que nuevamente suspendan su evaluación de

mi respuesta a la imputación de Céspedes hasta que en la última sección,

en lo que será una sucinta crítica a la posición de Céspedes, me reﬁera a

los problemas epistémicos del “derecho como integridad” (en especial, a

la injustiﬁcada creencia de que los jueces son epistémicamente superiores,

moralmente hablando).

6. ¿El “derecho como tradición” justiﬁca nuestra práctica

jurídica?

Tampoco problematiza mi visión el hecho de que, como aﬁrma Céspedes,

en algunas circunstancias “los mejores principios que justiﬁquen las deci-

siones del pasado exijan, en un proceso de reinterpretación constructiva,

que se deje de lado algún particular antecedente institucional por entender

que de esa forma se logra una comprensión más íntegra del derecho” (2026,

sección 7). Mi concepción de la adjudicación y el derecho tiene lugar para

ese tipo de “reinterpretación”, pues siempre existe la posibilidad que “se

deje de lado algún particular antecedente institucional” (sección 7) y de

aﬁrmar que una línea de casos fue erróneamente decidida pues se basó en

una interpretación defectuosa de materiales previos a la luz de una mejor

comprensión de cuáles entre ellos son institucionalmente relevantes. En

otras palabras, no toda reevaluación del material institucional precedente

debe ser vista como el resultado de las particulares convicciones morales

de los jueces. Las “reinterpretaciones” mencionadas por Céspedes no son

necesariamente un síntoma de que las tradiciones no son determinativas

de cómo se debe juzgar.

Aunque no sea un argumento central de Céspedes, quiero aclarar que

el hecho de que yo crea que los valores inmanentes del derecho son su

contribución a la cooperación social, el cambio orgánico y a recrear la

amistad cívica, no me convierte en modo alguno, como alega Céspedes,

en un utilitario. Lo que caracteriza al pensamiento utilitario es su resis-

342

Carlos Rosenkrantz

tencia para tomar seriamente en cuenta la distinción interpersonal, esto

es, que moralmente hablando somos seres separados unos de otros de tal

modo que los costos en términos de derechos para algunos de nosotros de

las decisiones sociales no pueden ser moralmente compensados solo por

18

ventajas para otros. Mi visión, o la de quien como yo crea que los jueces

deben abstenerse de recurrir a sus propias consideraciones morales al juz-

gar, no requiere negar la relevancia de la distinción interpersonal y, por lo

tanto, no necesita ser utilitaria.

Lo que sí constituye un cargo que debo responder es la imputación de

que mi posición es antidemocrática. Céspedes apropiadamente aﬁrma que

yo, por razones democráticas, censuro a quienes consideran que los jueces

se encuentran habilitados a recurrir a sus propias convicciones morales al

19

momento de decidir casos, pero indica que dicha objeción se vuelve en mi

contra. Si por razones democráticas los jueces no deben recurrir a sus convic-

ciones morales, aﬁrma Céspedes, tampoco deberían recurrir a las tradiciones

interpretativas forjadas por los mismos jueces. La crítica es ingeniosa pero

inadecuada. Existen diferencias democráticamente relevantes entre juzgar un

caso de acuerdo con las convicciones morales propias, algo que sostengo que

no debe hacerse, y juzgarlo de acuerdo con las tradiciones interpretativas de

la judicatura en general, lo cual considero obligatorio.

Las objeciones democráticas a los jueces que trascienden el derecho

para abrevar sus decisiones en la moral no se pueden extender, como

intenta Céspedes, a quienes se esmeran por identiﬁcar el derecho aplicable

a los casos en el material normativo provisto por las tradiciones interpre-

tativas de la comunidad a la que pertenecen. Ello es así por dos razones.

En primer lugar, quien juzga de acuerdo con tradiciones interpretativas no

juzga de acuerdo con sus convicciones, sino que se somete a criterios deci-

sionales que no controla. Por el contrario, quienes juzgan de acuerdo con

sus propias convicciones morales imponen a otros su propio juicio indivi-

dual. En segundo lugar y más relevante que lo anterior, el sometimiento a

tradiciones interpretativas presupone y expresa un grado de ﬁdelidad a los

18

Williams (1973) es quien ha formulado el argumento canónico de que el utilitarianismo

colapsa la distinción entre individuos.

19

En la última sección de manera sucinta insistiré con dicha crítica.

343

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

antecedentes institucionales que fueron convertidos por los mecanismos

democráticos en derecho que la decisión de acuerdo con lo moralmente

relevante no presupone ni expresa pues, por deﬁnición, ella es irreverente

respecto de dichos antecedentes.

7. Casos constitucionales

En esta sección Céspedes dispara desde una trinchera distinta. No pretende

señalar errores substantivos o metodológicos sino que aspira a mostrar que,

en virtud de la actitud reverente hacia las tradiciones institucionales, yo

no puedo dar cuenta de lo que en la práctica interpretativa parece suceder,

más precisamente, cambios jurisprudenciales que no pueden justiﬁcarse

por remisión a tradiciones interpretativas pero que, no obstante ello, se

constituyen en piedras angulares del desarrollo del derecho o, para ponerlo

de un modo más afín a mi propia visión, del inicio de nuevas tradiciones

interpretativas.

Para probar su punto, Céspedes se reﬁere a un caso resuelto por el

Tribunal que integro y a otro resuelto por la Corte Suprema de los Estados

Unidos, jurisdicción que elige debido a la proximidad de nuestros respec-

tivos sistemas constitucionales. El argumento de Céspedes pretende poner

a mi visión entre Escila y Caribdis. Su idea es que, si yo concluyese que son

jurídicamente correctas las decisiones que se adoptaron en estos casos,

estaría negando aquello en lo que creo, porque implicaría reconocer que

la tradición no es dispositiva; pero tampoco puedo aﬁrmar lo contrario,

esto es, que fueron erróneamente decididos, porque ello me impediría dar

cuenta del fenómeno del cambio jurisprudencial que sin duda ha existido

y existe en los sistemas jurídicos que conocemos.

El tratamiento de Céspedes de lo decidido por estos tribunales no

sustenta bien su crítica. En el caso resuelto en el año 2017 por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación que cita Céspedes –Schiﬀrin–, la mayoría,

con mi disidencia, votó apartarse de lo decidido en Fayt. Céspedes sos-

tiene que la Corte se enfrentaba con “dos niveles de tradición superpuestos,

dos líneas interpretativas incompatibles entre sí” (2026, sección 8.2) por

lo que, según Céspedes, cualquier decisión requería recurrir a considera-

344

Carlos Rosenkrantz

ciones extrajurídicas. A mi criterio esta conclusión no es correcta. El mero

hecho de que existiera la posibilidad de ofrecer argumentos enfrentados

acerca de cómo resolver Schiﬀrin no muestra en modo alguno que en ese

momento en el sistema jurídico argentino hubieran “dos líneas interpreta-

tivas” (sección 8.2) contradictorias. Céspedes parece reconocer esta aseve-

ración cuando aﬁrma que mi disidencia se ajusta “con mayor naturalidad

y presenta una justiﬁcación (de la decisión) más plausible” (sección 8.2)

del caso que la Corte debía adjudicar. Este reconocimiento socava la idea

de que previamente existían dos tradiciones interpretativas igualmente

meritorias al punto de que, sin recurrir a una lectura moral, el caso no

podía ser resuelto. Si mi disidencia tenía un mejor ajuste con las tradiciones

interpretativas, ella era la respuesta jurídicamente correcta, por lo que las

consideraciones morales no eran necesarias.

Respecto de la decisión adoptada por la Corte de Estados Unidos que

reﬁere Céspedes, Brown, estoy, a pesar de no ser de modo alguno experto

en el derecho de ese país, relativamente convencido de que puede explicarse

de un modo diferente al que él sugiere. Céspedes sostiene que Brown es

el producto de la mejor “lectura moral de la Constitución” de los Estados

Unidos, más precisamente, de la visión de la Constitución que “volvía a la

comunidad norteamericana la mejor comunidad política que podía ser”

(2026, sección 8.1). En virtud de esta interpretación, cree que Brown mues-

tra que es inevitable recurrir a argumentos morales, pues si se siguiese el

dictum de Plessy Brown no podría haberse decidido como se decidió, y

aﬁrma que una concepción que no explica a Brown no puede ser correcta.

Aunque, como dije, no soy un experto en el derecho constitucional

estadounidense, no me parece que la caracterización que hace Céspedes

de Brown sea adecuada. Cuando la decisión en Brown es adecuadamente

reconstruida, puede ser vista como una decisión explicable sin necesidad

20

de recurrir a consideraciones morales. Brown puede verse de un modo

20

Céspedes no está solo en su caracterización de Brown. Muchos autores creen como Cés-

pedes que fue una decisión inspirada por razones morales. Así, por ejemplo y entre otros,

Eskridge (1989); Horowitz (1992, pp. 1870-1969); Primus (1996, pp. 447-450). Es cierto

también que muy poco después de Brown la Suprema Corte revocó la desegregagación en

lugares públicos diferentes a las escuelas mediante la mera cita de Brown, lo que sugiere que

revocaban a Brown en razón de concebirlo moralmente inaceptable (véase Gayle v. Browder,

345

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

distinto al propuesto por Céspedes, esto es, como una decisión sustentada

en razones que ya estaban implicadas en las tradiciones interpretativas

21

de los antecedentes institucionales de los Estados Unidos. En efecto, es

posible pensar que Brown no se fundó en la negación por razones morales

de las premisas que constituían el dictum de Plessy, esto es que la discri-

minación en lugares públicos no era necesariamente antijurídica siempre

que el estado garantizase instalaciones o prestaciones iguales a personas

blancas y negras, sino, más bien, en una cuestión de hecho que no se había

tenido en cuenta en Plessy ni en su progenie: que la segregación en las ins-

tituciones educativas, dado todo lo que se sabía al momento de decidir el

caso, afectaba la Enmienda XIV pues no garantizaba la misma educación

para niños blancos y niños negros.

Lamentablemente no puedo dejar mi respuesta a Céspedes aquí pues

en su argumentación los casos tienen solo un propósito ejempliﬁcativo. Por

ello, porque no es el ﬁnal de la discusión, es preciso investigar si es verdad

que, como sugiere Céspedes, estoy obligado a elegir entre dos alternativas

cuando ambas socavan mi posición (nuevamente: entre aceptar que son

correctas ciertas decisiones que se apartan de los precedentes, como lo hacen

de acuerdo con Céspedes Schiﬀrin y Brown, lo que implicaría conceder que

las tradiciones interpretativas no son el criterio último para determinar el

derecho; y resistirme a aceptar Schiﬀrin y a Brown como decisiones correctas,

lo que parecería implicar que Schiﬀrin y Brown nunca podrían haber sido la

piedra inaugural de una nueva tradición interpretativa).

La primera alternativa de la supuesta encrucijada no es inevitable. Con-

trariamente a lo que sugiere Céspedes, la corrección de una nueva decisión

1956). De todos modos, no hay opinión unánime aquí. Otros muchos autores adjudican

especial relevancia a las investigaciones psicológicas en la autoestima de los niños negros

arrojadas por los “two-doll studies” que se citan en la decisión y que impedían pensar que

“separados pero iguales” brindaba una igual educación para todos, tal como ello era exi-

gido por la enmienda XIV. Así, McConnell (1995, pp. 947 y 1132). Dworkin (2022), por el

caso, reconoce que la opinión unánime escrita por el juez Warren “no rechazó la fórmula

‘separados pero iguales’” ni “tampoco dijo abiertamente que la Corte invalidaba el fallo

Plesssy” sino que “se apoyó en la controvertida evidencia sociológica para demostrar que

las escuelas con segregación racial no podía, por esa sola razón, ser equitativas” (p, 32).

21

Ver, Mclaurin v. Oklahoma State Regents 339 US 637; Sweatt v. Paner 339 US 629; Spinnel

346

v Board of Regents 332 US 631; Missouri ex rel. Gaines v. Canada, 305 US 337.

Carlos Rosenkrantz

–por ejemplo, Brown– que se aparta de decisiones precedentes no implica

siempre y necesariamente que las tradiciones interpretativas no merezcan

nuestra adhesión. Hay apartamientos de decisiones precedentes que no

solo no debilitan sino que robustecen la idea que las tradiciones deben ser

dispositivas. Efectivamente, como ya he sugerido en la sección anterior, a

veces un tribunal se puede apartar de algunas decisiones precedentes en

el entendimiento de que ellas no solo no son parte de la práctica interpre-

tativa bien entendida sino que, por el contrario, constituyen errores inter-

pretativos que pueden ser ignorados (siempre que no se hayan consolidado

como parte del canon de interpretación). En otras palabras, algunas veces

los apartamientos pueden ser explicados como rectiﬁcaciones justiﬁcadas

a la luz de una teoría del error de las decisiones precedentes que debe

contener todo sistema jurídico. Obviamente, la articulación de una teoría

del error en una particular comunidad jurídica es una cuestión bien com-

plicada, entre otras razones porque algunos errores históricos, en virtud

de la fuerza que debemos asignarles a los precedentes y a los valores que

su seguimiento puede producir, con el correr del tiempo y sujeto a algunas

condiciones que no es preciso describir aquí, dependiendo de la jurisdic-

ción de la que se trate, pueden mutar en buen derecho.

Existe de todas maneras otra razón, mucho menos explorada por la

teoría jurídica pero igualmente muy importante, que también nos muestra

que la corrección de una decisión que se aparta de una tradición interpreta-

tiva no implica necesariamente ni que la tradición de la cual la decisión se

aparta haya sido incorrecta ni que la decisión que se adopta sea incorrecta

y, por lo tanto, que no es el caso que todo apartamiento del pasado debilita

necesariamente la proposición que aﬁrma que debemos seguir las tradicio-

nes interpretativas. En efecto, el estándar de corrección de la respuesta a la

pregunta de cuál es la interpretación correcta puede variar no solamente,

y como se dijo en el párrafo precedente, por el descubrimiento de que en

realidad ciertas decisiones del pasado son erróneas, sino también por la

existencia de nuevas razones en favor de una interpretación determinada

que antes no estaban disponibles simplemente porque no eran concebibles

dado los límites argumentativos de la práctica y, por lo tanto, no podían

determinar el modo en que se debía decidir ni, en virtud de ello, implicar

que las decisiones pasadas eran incorrectas.

347

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

Lo decidido por la Suprema Corte de Canadá en el caso Carter v.

22

Canadá (2015) es un ejemplo pertinente y muy ilustrativo de lo que

quiero decir. Los actores habían puesto en cuestión la legalidad de unos

artículos del Código Criminal que prohibían el suicidio asistido. Con ante-

rioridad, en el año 1993, la Suprema Corte de Canadá había decidido el

caso Rodriguez v British Columbia, donde por una mayoría exigua dis-

puso que los artículos del Código Criminal en cuestión (que según quedó

determinado en el proceso era proteger a las personas vulnerables de ser

inducidas a cometer un suicido o solicitar ayuda para hacerlo en momentos

de debilidad), a pesar de que privaban al actor de su derecho a la seguridad

personal e infringían su derecho a la igualdad (reconocidos ambos en la

Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades en las secciones 7 y 15

respectivamente), lo hacían de un modo compatible con la sección 1, esto

es, con los principios de justicia fundamental demostrable en una sociedad

libre y democrática, por lo que eran válidos. Los demandados en Carter

v. Canadá aﬁrmaron que Rodriguez v. British Columbia gobernaba el caso

y que, por lo tanto, Carter debía decidirse del mismo modo. La Cámara

de Apelaciones falló en favor de los demandados, pero la Suprema Corte

revocó la decisión. Para así resolver, argumentó que en Carter se plantearon

cuestiones legales inéditas que no se habían planteado en Rodriguez y que

los cambios en las circunstancias y en la evidencia alteraron fundamen-

talmente los parámetros del debate, lo que autorizaban al juez de grado a

reconsiderar las decisiones anteriores de tribunales más elevados. Entre

otras cosas, y lo que es relevante aquí, sostuvo que la nueva concepción

de “sobre-inclusividad” de una ley, que debía evitarse para satisfacer las

exigencias de los principios de justicia de una sociedad libre y democrática

(los únicos que pueden justiﬁcar la restricción de un derecho tal como lo

dispone la sección 1. de la Carta de Derechos), ahora, a diferencia de lo que

sucedía antes y como resultado de una serie de decisiones previas a Carter

pero posteriores a Rodriguez, exigía preguntarse si la ley cuestionada inter-

fería con una conducta en particular que no tenía relación con los objetivos

de dicha ley, en cuyo caso la restricción no podía ser validada. El punto

22

Agradezco a Sophia Moreau haberme indicado la relevancia de este caso para el argumento

que desarrollo en el texto.

348

Carlos Rosenkrantz

importante es que la Suprema Corte de Canadá se apartó de lo decidido

en Rodriguez en razón de que la nueva concepción de “sobre-inclusividad”

no estaba vigente al momento de decidir Rodriguez, pues fue desarrollada

con posterioridad a esa decisión, pero sí lo estaba al momento de decidir

Carter. La nueva concepción de “sobre-inclusividad” determinaba cómo

debía decidirse Carter pero en modo alguno implicaba que la decisión en

Rodriguez hubiera sido equivocada, ni tampoco que alguna de las dos deci-

siones, ni la de Carter ni la de Rodriguez, sugiriera que era un error honrar

las tradiciones interpretativas al momento de decidir casos. Lo que explica

el cambio no es la corrección de apartarse de una tradición interpretativa

sino el hecho de que se pueden haber generado razones, que no estaban

disponibles con anterioridad, que nos pueden habilitar a decidir hoy de

manera distinta al modo en que antes decidíamos (la nueva concepción

23

de sobre-inclusividad en Carter).

Incidentalmente, permítanme destacar que el fenómeno al que apunto

no es privativo del derecho. En muchas prácticas sociales ocasionalmente

surgen nuevas razones en favor de una particular respuesta a un problema

que antes no estaban disponibles, sin que ello implique que el modo en el

que el problema se resolvía en el pasado hubiera sido erróneo. Sucede en

nuestras prácticas morales. omas Nagel, por ejemplo, ha argumentado

que la moral progresa, entre otras maneras, mediante el surgimiento de

nuevas razones, las que debido a su novedad no podrían haber determi-

nado nuestra previa manera de pensar, moralmente hablando. En este sen-

tido, de acuerdo con Nagel (2023), por ejemplo, antes de que se considerase

que las condiciones de la legitimidad política eran las que serían exigibles

por seres iguales, autónomos y racionales, nadie podía honestamente repre-

sentarse que las únicas restricciones moralmente admisibles a la libertad de

expresión impuestas por un gobierno a sus súbditos fuesen las que podrían

derivarse de una extensión del Principio del Daño de Mill (dicho principio,

según Nagel, es el más plausible para determinar lo moralmente requerido

23

Es interesante destacar que Dworkin parece coincidir con la idea de que el estándar de

corrección de la respuesta a la pregunta acerca de cuál es la interpretación correcta pueden

variar por la existencia de nuevas razones. Así, en el Imperio del Derecho (Dworkin, 2022),

sostuvo que “tal vez… (la teoría a la luz de la cual se decidió Plessy)…haya sido adecuada

bajo criterios de equidad y ajuste…[pero]… no es adecuada ahora” (p. 381).

349

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

24

en dicha área). En el arte parece suceder lo mismo. T. S. Eliot (2020), en

una de las pocas obras citadas por Dworkin en El Imperio del Derecho

(2022), ha defendido la idea que una nueva obra de arte puede cambiar

las “relaciones, proporciones, valores de cada obra” precedente sin que

sea necesario aﬁrmar que el mundo del arte estaba antes incompleto. Esta

creencia presupone que a pesar de que hoy, gracias a una nueva obra, pode-

mos ver distinto a las obras anteriores, ellas no eran necesariamente truncas

al momento de su creación. Ambas proposiciones solo pueden aﬁrmarse

al mismo tiempo si aceptamos que nuevas razones que antes no estaban

disponibles pueden cambiar nuestro juicio presente sin que ello implique

dejar de considerar como adecuado lo que previamente aceptábamos con

otra manera de pensar.

8. Derecho y tradición: una defensa tardía, un contraataque

ﬁnal y mis conclusiones

En las secciones precedentes me he ocupado de contestar las críticas de

Céspedes. He usado la idea de la validación retrospectiva para mostrar que

no es correcto pensar que ineludiblemente necesitamos recurrir a conside-

raciones morales para resolver algunos casos, más precisamente, aquellos

para los cuales no hay suﬁcientes antecedentes institucionales determinati-

vos de una solución. Espero que las razones que ofrecí y la ventaja que nos

puede ofrecer la validación retrospectiva como criterio de corrección jurí-

dica –entre otras cosas, por su aptitud para modelar en el sentido adecuado

la conducta decisoria de los jueces– hayan sido convincentes y, con ello,

que estén dispuestos a aceptar la relevancia determinante de las tradiciones

interpretativas al momento de juzgar.

Honrando lo que dije al comienzo, me gustaría en esta sección criticar

la visión propia que Céspedes, casi sin decirlo, ofrece a los lectores. En

efecto, en algunos pasajes de modo implícito y en su última sección de

modo explícito, sostiene que a los efectos de realizar objetivos valiosos

impuestos por la moralidad a veces se requiere que los jueces se aparten

24

350

Agradezco a Andrés Rosler haberme sugerido prestar atención a esta idea de T.S. Eliot.

Carlos Rosenkrantz

de los antecedentes institucionales recibidos. Por ello, aun cuando en una

muestra de buen tino reconoce que es necesario matizar las objeciones

que me dirigió y admite que la adhesión a las tradiciones decisorias es en

alguna medida plausible –pues nos ayuda a impedir “que el reconocimiento

de errores históricos se vuelva una práctica recurrente” (2026, sección 7)

haciendo imposible “cualquier interpretación coherente y sistemática de

la práctica jurídica” (sección 9)–, Céspedes aﬁrma que debemos estar dis-

puestos a aceptar un rol para la magistratura diferente al que yo tengo en

mente, permitiendo que los jueces incursionen al decidir en la reﬂexión

moral. En consecuencia, Céspedes pregona que debe abandonarse toda

pretensión de que los jueces se comporten como meros “autómatas apli-

cadores de normas inequívocas”. Su idea, obviamente, no es que los jueces

se conviertan en gurús morales, pero sí que adopten una concepción del

derecho que ofrezca “la suﬁciente rigidez para garantizar el ﬂorecimiento

de la cooperación social” pero también “la ﬂexibilidad necesaria para per-

mitir un paulatino cambio” (sección 7) moral.

Tengo dudas de que el “derecho como integridad” sea una concepción

que combine de modo estable la “lealtad a la historia institucional” con la

“necesidad de interpretar críticamente esa herencia” (sección 9). Tiendo

a pensar que en última instancia en los casos difíciles la “dimensión de

justiﬁcación” dominará las decisiones y desestabilizará la combinación,

haciendo prevalecer la “necesidad de interpretar críticamente” (sección 9)

el pasado institucional. Mi convicción es aún más ﬁrme en la versión del

“derecho como integridad” que parece defender Céspedes, la más popular

25

por estos lares. Esa dominancia se ve claramente, por ejemplo, en el modo

en que Céspedes caracteriza y evalúa las decisiones en Brown. Allí celebra

que se haya abandonado Plessy dado que ello era necesario, aﬁrma Cés-

pedes, por razones morales y a pesar de consideraciones de “ajuste”, para

que la comunidad norteamericana sea “la mejor comunidad política que

25

Mi visión no es universalmente aceptada, ni muchos menos. De hecho, algunos autores sos-

tienen que el “derecho como integridad” es demasiado deferente al pasado y que concede

demasiada importancia al “ajuste”. Véase Greene (2012, pp. 118-123). Raz (1994, p. 208)

también ha hecho el mismo punto. En este sentido ha aﬁrmado que la necesidad de honrar

la dimensión de ajuste determina que los hechos contingentes del pasado legal resuelvan

el caso independientemente de que ellos indiquen la mejor solución moral.

351

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

26

podía ser”. De todos modos, no voy a disputar este aspecto del “derecho

como integridad” pues, para ﬁnalizar esta ya larguísima réplica, quiero

detenerme muy sucintamente en los problemas de la visión de Céspedes

que me parecen decisivos para mostrar que su convicción central de que el

derecho debe ser moralmente modelado no puede prosperar.

A mi entender, la adhesión de Céspedes a la idea de que el derecho

debe aspirar a realizar objetivos sociales impuestos por la moralidad no

deriva de la relevancia práctica de la moral, esto es, del hecho que la moral

nos imponga, por ejemplo, deberes categóricos de actuar, sino de la idea

que el punto de la práctica en que consiste el derecho es regulativo de

los valores que la práctica debe instanciar. Yo creo, como Céspedes, que

efectivamente el punto de la práctica jurídica es regulativo. Como bien

ha sostenido Raz (2009), no podemos entender el derecho “a menos que

entendamos que tiene cierta tarea” y que precisamente “debe ser juzgado…

27

por cómo la realiza” (pp. 177-178). De modo que no atacaré a Céspedes

por esta convicción. El problema de Céspedes es otro: que el punto del

derecho no es ni puede ser el que sugiere, y ello por varias razones que

resumiré a continuación.

En primer lugar, la visión de que el punto del derecho es hacer de nues-

tra comunidad lo mejor que moralmente pueda ser presupone y requiere

virtudes en los jueces que no siempre están presentes. Habilitar a los jueces

a concretar valores morales a través del derecho solo puede ser plausible

si tuviéramos razones de peso para conﬁar en que los jueces sean espe-

cialmente expertos en esa dimensión. Pero no hay ningún indicio que nos

permita pensar de esa manera. Nada sugiere que los jueces tengan capa-

cidades epistémicas morales especiales superiores a las de, por ejemplo,

otros funcionarios de una democracia moderna. Es verdad que los jueces

26

Céspedes confía que los jueces advertirán que si recurren con asiduidad a sus convicciones

morales se afectará la cooperación social pero salvo que los jueces suscriban una posición

como la que intento defender en este trabajo no podrán llegar a la convicción de que es

necesario abdicar de su compromiso de hacer lo que la práctica requiere para que pueda ser

la mejor, moralmente hablando para comportarse del modo en que se comportaría un juez

que entiende que su mandato es respetar las tradiciones adjudicativas de su comunidad.

27

Hart, por el contrario, era escéptico respecto de la idea que el derecho tiene un punto

“más allá de proveer guías de conducta y estándares de criticismo por esa conducta”. Véase

Hershovits (2015).

352

Carlos Rosenkrantz

en un país que funcione han seguramente accedido a la judicatura después

de haber recibido un entrenamiento especial para reconocer y aplicar nor-

mas jurídicas, que las normas jurídicas no son estructuralmente diferentes,

aunque a veces sí diferentes sustantivamente, de las normas morales, y que

el contexto en el que desarrollan su actividad –los procesos judiciales– es

especialmente propicio para descubrir el punto de la imparcialidad entre

las pretensiones en pugna. Pero nada de ello los habilita a desentrañar las

intrincadas consideraciones que regulan el modo en que, desde el punto de

vista de la moral crítica, nos debemos comportar unos con otros.

En segundo lugar, la posición de Céspedes parece no dar cuenta de

que, en las condiciones de la modernidad, caracterizada por un irreducible

28

pluralismo acerca de lo correcto y del bien, nuestras sociedades tienen

enormes diﬁcultades para ponerse de acuerdo en cuáles son las exigencias

morales. Independientemente de que los jueces no están equipados mejor

que el resto de los ciudadanos para identiﬁcar lo moralmente requerido,

habilitarlos para hacerlo e introducirlo en el derecho parece ignorar que

la diﬁcultad para ponernos de acuerdo al respecto ha sido precisamente

lo que ha dado al derecho la preminencia que hoy tiene como mecanismo

regulativo de nuestra vida social. Es, por otro lado, una estrategia auto-frus-

tratoria: trasladaría un problema idiosincrásico de la moral al derecho, con

la casi segura consecuencia de que las decisiones judiciales moralizadas a

la luz de lo que los jueces consideran moralmente correcto se verán como

partisanas y, por ello, socavarán la conﬁanza en la imparcialidad de los

tribunales aumentando el desencantamiento con el derecho, todo lo cual

29

diﬁcultará la realización de los mismos valores que se intentan implantar.

Esta consecuencia es particularmente perjudicial pues, dado lo que somos,

en el proceso de transformación social el derecho viene primero, tiene

28

Una concepción de lo correcto es una elaboración articulada de las respuestas a la pregunta

de cómo debemos vivir en relación con los demás. Una concepción del bien, en cambio,

responde a la pregunta acerca de qué le da valor a la vida.

Schapiro (2001), ha enfatizado la misma idea. Ha indicado la superioridad del derecho

29

sobre la moral como mecanismo para regular la convivencia en el medio de la diversidad.

En este sentido ha aﬁrmado que en virtud de que los hechos sociales son determinables no

por la deliberación moral sino por la observación empírica conavientan el peligro de que

el “process of legal discovery will defeat the very purpose of having law” (p. 275).

353

La validación retrospectiva: réplica a Céspedes

una especie de prioridad léxica sobre los valores de la moralidad crítica.

La realización de los valores morales a escala social, paradigmáticamente

la realización de la justicia distributiva, presupone una sociedad donde

imperen de un modo más o menos general los valores de la legalidad que

son lo primero que debe lograr realizar una comunidad política puescomo

lo aﬁrmó Bernard Williams (2005), el “orden, la protección, la seguridad,

la conﬁanza y las condiciones de la cooperación” son “la condición de la

solución, en realidad del planteamiento, de todos las demás” problemas

sociales (p. 3).

Finalmente, las ideas de Céspedes respecto del rol de la magistratura

no se pueden aceptar por el siempre recurrente y obvio problema de la

falta de legitimidad democrática, que Céspedes conoce bien pues me lo

imputa en el capítulo que titula “¿El “derecho como tradición” justiﬁca

nuestra práctica jurídica?” (2026, sección 7) y que he contestado en la sec-

ción VI de este trabajo. La trillada idea es que los jueces carecen de la

legitimidad necesaria para modelar sus decisiones jurídicas en términos

de lo que consideran moralmente exigible por la sencilla razón de que estas

consideraciones no han sido incorporadas al derecho por ninguno de sus

mecanismos iusgenerativos. Conﬁar a los jueces la posibilidad de moralizar

el derecho implicaría restringir la potestad de la comunidad de gobernarse

a sí misma en los términos de las decisiones que ella, a través del derecho,

ha adoptado. Obviamente, esta crítica a la posición de Céspedes no implica

en modo alguno que la moralidad no deba guiar nuestro comportamiento

como sociedad. El que los jueces no deben ser los paladines de la mora-

lización de la sociedad no implica que nadie no deba serlo. Hay áreas y

asuntos de gobierno en los que la moralidad tiene y debe tener un lugar

preponderante. Así, en una democracia constitucional el voto de los repre-

sentantes de la voluntad popular, los actores centrales en la creación del

derecho, debe estar siempre inspirado por convicciones morales. Pero de

todos modos, no puede confundirse, como lo hace la posición de Céspedes,

el rol de la moralidad en el demos en el foro pues, aunque la buena política

debe ser animada por consideraciones de moralidad, el buen derecho debe

ser solo animado por los valores de la legalidad, esto es, la cooperación

social, el cambio orgánico y la amistad cívica.

354

Carlos Rosenkrantz

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